对“扒窃入刑”的现行规定与现实司法困境的认识与思考

胡海涛

摘要：本文对“扒窃入刑”的现行规定与现实司法困境进行了探讨。

关键词：“扒窃入刑” 现行规定 现实司法困境

1 关于扒窃的现行规定

2011年5月1日《刑法修正案（八）》第264条规定，有扒窃行为的，不论金额大小，都构成犯罪；“盗窃公私财物，数额较大的，或者……扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2013年3月8日《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款规定：“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃”。

“法律永远是正确的。”张明楷教授说，“法律不是嘲笑的对象。”但不可否认的事实是：法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷——“扒窃入刑”亦同。《刑法修正案（八）》贯彻后也出现的一系列显著问题，例如：扒窃终究是盗窃的一种形式，一般盗窃的犯罪构成要求被盗金额在500元以上，扒窃则不是；盗窃罪这一纯正数额性的犯罪2011年被扒窃入刑“彻底”改变，既然有扒窃行为不论金额都构成犯罪，那么公交车上扒到一个空钱包应该被刑拘、批捕、判刑呢？公检法机关办案中，对“扒窃”按照行为犯还是结果犯论处为何不够统一？诸如此类的现实疑难令有关部门于2013年4月4日又颁布施行了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释），其第四款规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。以实质解释的方法对《刑法修正案（八）》“扒窃入刑”进行了必要的限制，一定程度上弥补了司法实践中出现的漏洞。

2 案例枚举，“扒窃入刑”造成现实司法困境

从2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式生效至今，从全国案例的调研来看，各地司法机关不但对《刑法修正案（八）》 “扒窃入刑”的理解与认定标准不一，而且裁判结果也大相径庭。以下是笔者根据相关新闻和调查整理的若干典型案例，通过它们，分析目前“扒窃入刑”在现实司法适用中的不统一。

案例1、极轻微扒窃被判实刑：2011年10月11日中午，江西男子邬某在浙江温州市区五马街闹市街道盗窃过路女子背包内的钱包，手伸进女子的背包准备把里面的财物掏出来之时，被尾随的便衣警察将其抓获。经查，邬某扒窃的钱包里仅有2.5元。浙江温州法院终审以盗窃罪判处邬某有期徒刑7个月，并处罚金1000元。

案例2、公交车上小额扒窃被捕：2011年5月12日上午9时许，犯罪嫌疑人吴某当某市301路公交车行至禾泉山庄站时，用左手伸进受害人张某上衣右下口袋内，将口袋内现金20元盗出，得手后被该市公安局交通分局反扒队员当场抓获。2011年7月18日被法院判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。

案例3、安徽扒窃第一案：2011年05月03日10时50分，犯罪嫌疑人张某在蚌埠市长途汽车站（蚌埠-泗县）长途班车的上客区，将正在上车的受害人高某放在裤子右后口袋中黑色钱夹（内有现金人民币517元）用自己右手两手指夹出，然后隐藏在自己右胳肢窝处准备逃离现场时，被巡逻民警当场抓获。2011年5月因该犯被法院判处有期徒刑7个月。

案例4、较大数额盗窃仅轻判拘役：2013年1月15日23时许，犯罪嫌疑人徐某至某市某区东部据点网吧门口，将被害人周某停在此处未拔车钥匙的1辆黑色两路踏板远豪牌风速电摩电动车（鉴定价值人民币2200元）盗走。2013年3月，徐某被以普通盗窃罪判处拘役4个月，并处罚金3000元。

材料5、未改扒窃入刑标准：江苏无锡滨湖区法院规定：刑法修正案（八）出台后，按原标准扒窃数额满1000元或次数满3次的入刑；否则检察机关不予报捕，由公安机关进行行政处罚或者劳动教养。

从上述素材看，轻微盗窃被捕的现象十分明显，例1、2、3扒手窃取的财物只有2.5元、20元、517元，财物相当微小甚至接近未实际取得财物，却都被法院判处了有期徒刑6个月、7个月不等的实刑。“安徽扒窃第一案”的案值517元始“冒险”批准逮捕，蚌埠的做法是保守加稳妥的，都被法院判处了有期徒刑7个月。而例4只因属普通盗窃，不属于扒窃，即便盗得的财物有2200多元，最终仅仅判拘役4个月。还有些地方对扒窃入刑的条款进行实质性回避：仍然要达到一定数额或者次数才入刑，如材料5。我们需要思考：像例1、2、3扒窃微小的财物甚至“扒窃到一个空钱包”没有取得财物，是否应该一律入刑？综合以上案例来看，笔者认为，由于目前的法律线条过于粗糙，造成局部地区执法明显“矫枉过正”，需要进一步明晰能够保证法条良性运转的实施细则。

3 “扒窃入刑”存在理论上的争议与法律困境分析

如果仅作字面形式上的解释，“扒窃入刑”势必将扒窃他人一份报纸、一块硬币、一颗水果的行为解释成盗窃罪，但国人显然难以接受这样的结论，因为那样谁都可能因为偶然兴起、占了个小便宜而成为罪犯：“王大妈早上买菜秤土豆，临走逞摊主不注意从筐里又偷拿了一个，她不是扒窃吗？”这种每天都发生的场景，若判了刑，于百姓常理说不通；若不判刑，于法律条款似乎说不通。而且从前叙述案例分析看，这事若属于盗窃则因数额较小不构成犯罪，是扒窃只认行为不分数额，预计得判6个月左右有期徒刑，判的还不轻；这样一来法律不仅与民众感情产生巨大落差，也直接挑战我国一直通行的违法、犯罪二元制裁体系。

从理论上看，“扒窃入刑”也不仅存在规范文本本身的缺陷，遭遇刑法既有理论的挑战，导致的结局正是目前执法的随意性和选择性，各地因办案而侵犯人权的危机被无限放大。

3.1 “扒窃入刑”的文本规范性失误 ①内涵不清：扒窃原本仅为一线公安民警使用的概念，带有较大的日常生活语言色彩。“刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图，因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义，一部垂范久远的刑法典，往往以用语严谨而著称。”法条修订后，同时使用普通用语的“扒窃”和规范用语的“盗窃”，令人费解。②逻辑混乱：扒窃入刑出现逻辑混乱的问题，表现为与其他盗窃形式之间的协调关系。扒窃实际上隶属于盗窃，仅仅是一种表现形式，从并列关系的角度上看，其他三种盗窃形式都可表现为扒窃，如携带凶器扒窃、入户扒窃、多次扒窃。如此一来，法条的情节该如何认定？规范性功能该如何发挥？虽然我们能将达到数额较大的“偷”，硬性地不再解释为扒窃，但其它三种情形也未有数额的限制，与扒窃必然存在重合的可能性。③设计仓促：立法者未考虑法律出台后的实际可行性，《刑法修正案（八）》始于2009年下半年着手调研，2010年8月提交给第十届全国人大常委会第十六次会议审议，2011年2月25日经表决通过。从调研、起草到文本交给人大审议，总时间不足一年。在如此短暂的endprint

时间里，缺乏基层调研，也未充分听取第一线办案人员的意见，就草率的将扒窃入刑。④外延不明：扒窃概念的外延不明，表现在其调整范围上，因扒窃与普通盗窃呈并列关系，数额、次数不再限制其构成。如前所述，小到偷他人一个空包、一张白纸、一粒葡萄；大到偷价值巨大的金银首饰、珍贵文物，都可能构成为扒窃。因此，“扒窃入刑”后，盗窃罪极其可能继非法经营罪后，成为又一大口袋罪。

3.2 争议与质疑导致的困境

3.2.1 法条文本存质疑 ①公共场所如何认定引争议。何为“公共场所”，在刑法理论界和司法实务界存在较大争议，有的主张按照《公共场所管理条例》之规定，即其所列举的六大类：宾馆、体育场、影剧院、公共交通工具等场所为公共场所，在这类场所扒窃，构成犯罪。有的则主张，公共场所即“不特定人可以进入的、有多数人在内的场所，如公共汽车、火车、地铁、公园、大型商场、影剧院等，强调公共场所需要具有多数人员流动性。依据2013年最新的寻衅滋事罪司法解释，将网络也明确定义属于“公共场所”。那么盗窃网络玩家虚拟人物的电子钱包、游戏装备甚至蔬菜道具，案值较小未达到盗窃标准的最终是否可以以“扒窃入刑”，难以商榷。②对“随身携带财物”存在不同理解。一般认为，扒窃的对象应为随身携带的物品，但“随身携带财物”是指在人身的掌控之中，还是具备随时支配之可能性即可？有学者认为，被扒窃的财物应严格限定它是在人身掌控之中的财物，不宜扩张，否则打击面过大。持不同观点者却认为，对“随身携带财物”应实质客观地理解，即财物所有人对其可控就应认定为“随身携带”，前述小摊贩对自己车筐里的土豆就已经达到这样的标准。对此张明楷教授认为：“随身携带”不仅指在身体的掌控之中，还应包括具有随时支配之可能性，如在火车上置于物主身边的行李物品，虽不在身体的掌控之中，却能够随时支配，因此盗窃他人置于身边的具有随时支配可能性的物品，构成扒窃。对此观点有学者明确反对：认为扒窃之所以与一般盗窃不同，其本质特征就是对人身的威胁与侵害更直接，被偷的财物若不在人身上的，则不能构成扒窃犯罪。认定随身携带物品时，从打击犯罪角度考虑，宜作扩大解释；从维护人权角度考虑，宜作限制解释。③对行为犯与结果犯存在疑惑。一直以来，传统刑法一直视盗窃罪为结果犯。结果犯以法定犯罪结果发生与否作为既遂与未遂区别标志。法定的犯罪结果是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量认定的、有形的损害结果。而行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂的标准的，不要求由物质的、可测量的、有形的危害结果，只要求具备无形的危害结果就可以了。《刑法修正案（八）》生效后扒窃通常被理解为行为犯，只要行为人出手，哪怕什么也没偷着，就应认定为既遂，给予严厉处罚。对于这样的规定至今仍有争议。

3.2.2 执法过程起争议 ①浪费司法资源：将扒窃行为一律入刑处理，有打击“过度”嫌疑，浪费有限的司法资源。现在司法机关案多人少矛盾突出，扒窃入刑导致司法机关案件数量成倍增加，应该让有限的司法资源用到更加需要打击的犯罪分子们身上，同时将扒窃一律入刑还会造成“罪犯”成倍增加，这些小偷小摸的人服刑结束后，对社会的抵触情绪反而会增加，未必能够起到安定社会的作用。②“扒窃入刑”给司法机关具体办案造成的困惑：扒窃一律入刑给司法机关在处理案件造成困惑，出现一“扒”一“盗”的矛盾现象，比较而言：“扒”，获利小而处罚重；“盗”，获利大处罚反而轻。以掏包和拎包为例，后者是将别人的包整个拎走，显然造成的损失比掏出包里部分财物造成的损失更严重，但由于后者行为罪属盗窃，若案值达不到地方最低数额的1000元或2000元，就不属于刑法处罚的范畴。然而扒窃则无论金额多少，都需要按犯罪处理。从上述法院审判过的案例1、2、3中看，只有几元钱至数百元，他们却被判处了6个月、7个月有期徒刑，而例4窃取的财物价值达数千余元，就因为他不属于扒窃，结果作为普通盗窃罪才判拘役4个月，这种危害后果重、量刑反而轻的处罚，让大多数基层公检法办案人员想不通。

3.2.3 “扒窃入刑”导致刑法结构硬伤 ①“扒窃入刑”与刑法第13条但书有结构性冲突。我国刑法第13条后半段规定：“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，此即但书的内容，其被规定在犯罪的概念里，承担出罪功能。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。普通民众看来，扒窃多为小偷小摸之事，虽然痛恨，但还不至于“大刑侍侯”。立法者与普通民众对待扒窃有巨大的认识落差，由此导致的问题是：扒窃行为被强行拉入犯罪范畴后，可否再以“情节显著轻微，危害不大”为由将其逐出犯罪圈呢？笔者认为贯彻艰难，因为扒窃本身通常都是“情节显著轻微，危害不大”的，若以但书将其出罪则自相矛盾；但如果说是扒窃就不能以但书出罪，在逻辑上又难以说得通，诸如故意杀人之类的重罪尚能够以但书出罪。相比而言罪轻的扒窃反而不能适用但书，难以令人信服。研究可以发现，这种局面的根本成因，是因为本不值得入刑的扒窃被强行入刑后，刑法第13条“但书”的内容已被架空。从另一个侧面辩证地来看，如果说基于结合刑法第13条的“但书”进行体系解释性考虑，将那些本符合传统盗窃罪的行为逐出犯罪圈尚为“有理”，以“但书”为由将鸡毛蒜皮的扒窃逐出犯罪圈，会显得十分牵强。“司法机关只能依据刑法规定的犯罪构成行为是否成立犯罪，而不是直接依据社会危害性的大小认定犯罪，如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。如果说可以直接根据刑法第13条的但书宣告无罪，那么，其逻辑结论必然是：也可以根据刑法第13条的本文认定犯罪，这会从根本上否定罪刑法定原则。”目前实践中公安机关一般认为，扒窃已直接入刑，抓人不应该限定任何条件，新法优于旧法，不需要考虑其他法理矛盾。因为《刑法修正案（八）》对扒窃行为并未作任何限制条件。法官通常则认为，扒窃财物数额较大的，行为人以盗窃罪定罪处罚当无争议，但是扒窃数额低于盗窃罪追诉标准，如上述案例1中犯罪嫌疑人2.5块钱也没有窃得就被抓，不应定罪处罚，否则就违背了刑法总则的“但书”规定。笔者认为对于“扒窃入刑”应当附加一定的限制条件，罪状上回避“显著轻微，危害不大”情节，从而能在一定程度上避免与刑法第13条的但书冲突。②有违刑法谦抑性。基于刑法谦抑性考虑，边沁早在三百多年前即根据功利主义价值观提出“刑罚存在的根据是预防犯罪的必要性”

的观点，基于这种必要性，边沁认为“当通过更温和的手

段——指导、示范、请求、缓刑、褒奖何以获得同样的效果时，适用刑罚就是过分的。我们不希望“扒窃入刑”走向负面，然而在笔者看来，“扒窃入刑”是典型的过分之刑，不得不反驳。由于没有数额以及次数的限制，导致落进扒窃入刑处罚这个口袋内的大多是一些琐事，不仅极度浪费司法资源，亦与我国传统的法家文化“法不治众”思想背道而驰。

4 “扒窃入刑”可见的具体现状

立法期待扒窃行为会像醉驾一样——以身试法的人会越来越少。一般认为，“扒窃入刑”在全国的实施后，将震慑很多“三只手”不敢再出手，各地扒窃案件数量会先增后降。但是真实数据会说话，依据统计学得出的科学论断证明：身边的实际情况不是这样，“扒窃入刑”相关条款有待进一步完善。

对于“扒窃入刑”现实效果的考量，需要建立在调查分析的基础上。本文以中等城市的安徽省某市为数据样本，统计该区域办理案件的区检察院近五年相关数据：2009全年盗窃案43件、扒窃7件9人；2010全年盗窃案42件、扒窃8件11人；2011全年盗窃案58件、扒窃11件17人；2012全年盗窃案65件、扒窃20件36人；从数据中可以发现：新立法后一年以来，扒窃案件数与占比都明显处于上升阶段，2013年截止到当年第三季度9月31日，共办理盗窃案55件、扒窃21件29人；从数据中可以发现：“扒窃入刑”后在持续两年的高压打击下，发案率仍呈进一步上升趋势，居于“前捕后继”状态，犯罪预防效果不彰。另外，扒窃案发率也呈现“稳步增长”，可见“扒窃入刑”这种严厉的刑罚并未发挥有效的威慑作用。其中犯罪嫌疑人进进出出、多次做案、刑满再偷的现象依然醒目。

从身边的打击效果看：“扒窃入刑”正面效果并未彰显。制止扒窃，需要的不是严刑峻法，而是良法护航。

参考文献：

[1]陈国庆，韩耀元，宋丹.解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释[N.].检察日报，2013年6月5日.

[2]刘敬礼.扒窃型盗窃罪定罪量刑问题研究.

[3]王伟，杨新莉.扒窃入刑浅析.北京市检二分院.endprint