承运人采取以次充好方式骗取货物行为的定性

文◎黄国盛

承运人采取以次充好方式骗取货物行为的定性

文◎黄国盛*

本文案例启示：承运人采取以次充好骗取受害人收货的，在承运人预谋调包承运货物时，货物交付之际即成立诈骗罪的既遂；承运人临时起意调包的，因货物已在其占有之下，构成侵占罪；调包骗取受害人收货的，构成合同诈骗罪。由于各行为侵犯的法益不同，应当实行并罚。

《刑事审判参考》第89集登出的807号“张海岩等合同诈骗案”、808号“吴某合同诈骗案”案例，均为承运人在承运货物过程中，采取以次充好方式骗取收货方收货，非法占有货物的行为如何定罪的指导案例。其中张海岩合同诈骗案中承运人在运输前即已预谋以低蛋白的豆粕调换承运的高蛋白豆粕；吴某合同诈骗案中承运人吴某的船只挂靠某船舶公司，在承运生铁的过程中卸下部分生铁后掺入铁渣。指导案例认定两案被告人构成合同诈骗罪，并进行了分析，笔者认为两案例对被告人行为尚有进一步讨论的余地。

一、承运人实施的行为个数

刑法的基本评价关系，系从一行为人之一行为，侵害一客体，实现一刑法规范之构成要件，从而确认一可罚性之存在。［1］由于客观行为的复杂性，一行为可能与数个犯罪构成相对应，这时就应当在具体犯罪事实的刑法适用上进行评价。犯罪行为之罪数，在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪或数罪，首先应依穷尽判断原则，将行为人之具体行为事实所可能成立之犯罪，予以逐一检验，倘符合犯罪成立要件者，均不可予以遗漏。此际所成立之罪数，得称之为认识上之罪数或形式上之罪数。其次，如认识上之罪数有数罪时，再依禁止重复评价原则，将评价过剩之犯罪予以逐步排除。经排除后之罪数，得称之为评价上之罪数。［2］

行为的罪数分析，前提在于对行为的解析。具体到承运人以次充好骗取收货人收货的行为，粗看，承运人实施的就是非法占有货物行为，但仔细分析，承运人实施非法占有货物的过程由三个步骤组成：第一步，与托运人订立书面或者口头运输合同，托运人将货物交付给承运人；第二步，承运人在运输过程中，采取调包方式以次品调换正品货物，自行处分正品货物；第三步，承运人将次品交付给收货人。每一个步骤，都有进行评价的必要，才有可能穷尽判断。下面就对各行为可能触犯的罪名进行讨论。

二、行为人是否构成盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。当然，盗窃行为人获得占有不能使用暴力或者胁迫。需要注意的是，实施盗窃过程中可能夹杂欺骗的行为，但欺骗行为如果导致受骗者处分财产的，可能构成诈骗罪但一定不是盗窃罪。此外，盗窃罪是侵害他人占有的财物的犯罪，侵占罪是指不伴有占有侵害行为的财产犯罪。盗窃意味着将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，其核心内容是转移财物的占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。盗窃罪侵害的是他人的占有，如果没有侵害他人占有的，可能构成侵占罪但一定不是盗窃罪。如果自己占有的他人之物是封缄物的话，封缄物内财物的占有属于委托人，因此，如果占有自己合法“占有”的封缄物内的财物，仍然视为侵害他人占有的财物，构成盗窃罪的侵害占有的行为。

承运人以次充好骗取收货人收货的，在第一步，托运人交付货物时属于自己处分财物的行为，不可能成立盗窃罪；第二步，承运人调包的行为对托运人、收货人均属秘密进行，似乎具有秘密窃取的性质，但必须注意的是，此时货物已在承运人的占有下，无论承运人对货物采取什么行为，都不可能侵害所有权人的占有，也就不符合盗窃罪侵害他人占有的构成要件，不可能成立盗窃罪；第三步，承运人交付次品的行为，由于货物是在承运人占有之下转移给收货人，虽然收货人误以为货物为正品而验收入库，但货物本来就不在收货人占有下，承运人并没有侵害收货人对货物的占有，该行为也不可能构成盗窃罪。

认为承运人构成盗窃罪的观点，主要是因为过于重视了承运人采取的“秘密窃取”的手段，却忽视了“财物的占有”这个最关键的问题。实际上对已经转移占有的财物来说，根本无所谓“秘密窃取”的问题，因为对占有人承运人来说，调包的行为是公开的行为。他人将自己占有的财物非法处置，对所有人来说基本可以肯定是秘密的，但盗窃罪所要评判的“秘密窃取”的行为对象仅针对占有人，与未实际占有财物的所有人无关。

三、行为人是否构成合同诈骗罪

合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，可以依据诈骗罪的构成要件进行分析：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付或处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。［3］

对承运人以次充好调换所运输货物的行为，大家的注意力常常集中在第二步和第三步，即调包和欺骗收货人收货上，而忽视了第一步，承运人与托运人签订运输合同，托运人交付货物的过程也是非常重要的。在第一步，托运人交付货物给承运人，又分成两种情况：（1）承运人签订运输合同时没有非法占有货物的意思，在运输的过程中临时起意调包的，指导案例808号没有说明吴某是否有预谋，姑且认为吴某系临时起意；（2）承运人预谋调包的，如指导案例807号，张海岩合同诈骗案即是。以下将分别进行阐述。

第一种情况，承运人在运输过程中临时起意调包的，由于承运人与托运人签订运输合同均出于真实意思表示，托运人交付货物并未产生错误认识，承运人占有货物系基于真实意思表示的运输合同，不存在侵犯财产权的问题。承运人实施第二步的调包行为，由于货物在承运人占有下，该调包行为未侵犯他人占有，故不可能构成诈骗罪或者盗窃罪，是否构成侵占罪在下文中分析。第三步，承运人调包后骗取收货人收货:（1）在托运人与收货人之间的货物买卖合同履行过程中，设想如果托运人直接以煤渣混入货物欺骗收货人，无论托运人是自己运输还是委托运输，托运人都可能构成合同诈骗罪（或者是销售伪劣商品罪）。（2）承运人虽然只是为了非法占有自己合法占有的部分货物，但其实施占有自己货物的行为侵害了托运人的财产利益，欺骗收货人签收的行为则侵害了收货人的财产利益，二者是不同的法益，都受到刑法的保护。本案托运人委托承运人运输，此时承运人已经是托运人与收货人之间货物买卖合同的履行辅助人，其以假充真欺骗收货人的行为，完全符合诈骗罪的构成要件，即行为人的欺诈行为（承运人以次充好）——被害人产生错误认识（收货人误以为是合格货物）——被害人基于错误认识而交付或处分财产（收货人在收货单上签收，因其未能察觉货物不合格而未行使异议权）——行为人获得或使第三人获得财产（托运人获得履行买卖合同而产生的债权）——被害人遭受财产损害（收货人收到不合格货物却以合格货物价格负担的债务）。债权债务只是财产性利益，取得财产性利益后最终未取得财物的，一般情况下只成立财产罪的未遂。［4］通过实施诈骗行为而使得被诈骗人同意交付金钱，但尚未取得这些金钱以前，只是诈骗罪的未遂。［5］因此，承运人出于掩饰侵占货物行为的目的，欺骗收货人签收货物的行为，由于收货人负担债务并非最终支付财物，构成（合同）诈骗罪未遂，侵犯的法益是收货人的财产权。

第二种情况，承运人预谋调包，后与托运人签订运输合同，托运人将货物交付给承运人的，表面上存在一份运输合同，但承运人在签订该运输合同时即准备侵占货物，虽然是以调包的形式侵占货物，但行为人以何种形式占有货物并不重要，重要的是承运人根本无意按照合同约定将货物完好地运输至目的地，而是非法占有该货物，可以将第一步签订合同交付货物与第二步调包处分货物结合起来分析。在此过程中，存在行为人的欺诈行为（承运人欺骗托运人要为其将货物运送至指定地点，实际则不按合同约定履行）——被害人产生错误认识（托运人相信承运人要将货物运至指定地点，与承运人签订运输合同）——被害人基于错误认识而交付或处分财产（托运人交付货物给承运人）——行为人获得或使第三人获得财产（承运人获得货物后处分该货物）——被害人遭受财产损害（托运人托运的货物减少或灭失），该行为符合诈骗罪的构成要件。有疑问的是承运人在收货后并未逃匿，而是采取调包方式骗取收货人收货，似乎与《刑法》第224条合同诈骗罪第4项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”规定不符。其实，承运人在与托运人签订运输合同时就打算非法占有，并骗取托运人给付货物，承运人以所有人身份处分货物，已经完成了从欺骗到财产损害的全过程。调包的目的无非是掩盖承运人非法占有货物的事实，使承运人非法占有他人财物的行为更为隐蔽，既非法占有了托运人给付的货物又不被发现，免于逃匿的命运。在承运人骗取受害人收货未逃匿的情况下，可以适用《刑法》第224条第5项“以其他方法骗取对方当事人财物的”规定。因此，承运人预谋调包后与托运人签订运输合同，占有货物的行为构成合同诈骗罪，侵害的法益是托运人的财产权。以次充好骗取收货人收货的第二步，承运人处分货物行为是对诈骗所得的销赃行为，调包是对非法占有货物的掩饰行为，不具有单独评价的意义。第三步，调包后骗取收货人收货的行为，与上文分析相同，是承运人出于掩饰侵占货物行为的目的，欺骗收货人负担债务，由于并非最终支付财物，构成合同诈骗罪未遂，侵害的法益是收货人的财产权。

四、行为人是否构成侵占罪

将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。代为保管是指受委托而占有，即基于委托关系对他人的财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。而非法占为己有与拒不退还的关系，颇有争议，张明楷教授认为，非法占为己有与拒不退还表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。就现金以外的财物而言，若行为人已经以所有人的身份处分保管的财物，如将财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就已充分表明其拒不退还，此时无需再有拒不退还的行为；如果行为人未处分该财物，但经所有人或其他权利人要求归还而拒绝归还，也表明其非法占为己有。［6］

货运合同中，托运人将货物交付给承运人，是委托承运人运输货物，货物所有权仍然属于托运人，承运人处于受委托保管货物的地位。承运人以次充好调包案中，在第一步货交承运人与第三步欺骗收货人收货中，都不会存在非法占有委托物的问题，只有在第二步运输货物过程中实施处分货物和调包行为，属于非法占为己有的行为，而其将货物出售的行为，已经表明了其拒不退还的态度。但是否即构成侵占罪，仍需进一步分析。在承运人临时起意调包案中，承运人与托运人之间的运输合同是真实意思表示，交付货物也不存在意思表示瑕疵，承运人合法占有货物，其后非法占为己有的，符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪，侵害的法益是托运人的财产权。在预谋调包的情况下，托运人交付货物时即已构成合同诈骗罪的既遂，处分货物和调包行为不过是诈骗得逞后的事后行为，不单独评价。

五、竞合问题

就承运人采取以次充好方式骗取受害人收货行为来说，存在着数行为，即与托运人签订运输合同获得货物，调包即处分货物，骗取受害人收货。在没有预谋调包的场合，承运人与托运人签订运输合同取得货物不构成犯罪；承运人临时起意将运输货物占为己有的，构成侵占罪；调包骗取受害人收货的行为，如果收货人尚未付款，则为合同诈骗罪的未遂；承运人的数行为分别触犯数罪名，各行为侵害的法益是托运人的财产权和收货人的财产权，二者并不相同，且依一般社会经验加以客观观察，侵占后实施诈骗行为并非通常状况下的目的与方法行为或原因与结果行为，难以认定为牵连犯，应依侵占罪与合同诈骗罪（未遂）并罚；如果收货人收货后已付款，则为合同诈骗罪既遂，对承运人以侵占罪和合同诈骗罪（既遂）数罪并罚。

在承运人预谋调包的场合，承运人骗取托运人交付货物，构成合同诈骗罪（既遂）；调包和处分货物的行为不构成犯罪；骗取受害人收货的行为，如果收货人尚未付款，则为合同诈骗罪未遂，如收货人付款，则为合同诈骗罪既遂。承运人骗取托运人货物获得交付，该诈骗行为侵害的法益是托运人的财产权，骗取收货人收货，该诈骗行为侵害的法益是收货人的财产权，虽承运人实施两次诈骗行为仅获得承运人的货物，但两次诈骗行为侵害对象不一，法益不同，应当合并计算诈骗数额。

注释：

［1］吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第163页。

［2］甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第7页。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第146页。

［4］童伟华：《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第117页。

［5］同［3］，第149页。

［6］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第903页。

*福建省漳州市人民检察院［363000］