错案追究终身制的发展难题

张玉洁

摘要：从错案追究终身制的历史发展来看，其在防治司法不公上的作用非常有限。作为司法机关内部的一种责任追究机制，它也表现出浓厚的行政化色彩和明显的制度缺陷。“错案”界定不明、纠责范围不确定以及职业风险终身性等问题的存在，导致法官采取各种方式来规避这种制度性缺陷，使得错案追究终身制在司法实践中产生了一种逆向刺激结果。为了纠正我国错案追究终身制的发展难题，司法机关应当以法律实用主义的理念重构该制度。

关键词： 错案追究逆向刺激制度重构

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0153-08

自上世纪70年代末以来，我国的司法体制历经三轮改革，①每一轮改革的方向均不相同，且缺乏长远的目标规划，致使我国的司法体制始终保持着“一步三回头”的曲折式发展之路。近几年，佘祥林案、赵作海案、聂树斌案、匡增武案等“错案”的持续曝光，又一次挑动了最高法院的改革决心。为了杜绝法官在案件审理中的徇私枉法、肆意裁量行为，我国司法机关又一次掀起了错案责任追究的制度化改革浪潮。此次制度化改革的重要目标之一就是建立错案追究终身制，②以期通过权责合一的方式来保障法官裁判的统一性和公正性。但是，从错案追究终身制的历史沿革来看，该类制度并未在司法系统内形成高效的“错案”防范机制，反而产生了诸多变异功能。

一、错案追究终身制的历史沿革及时代特征

错案追究终身制的确立是一个历时性的建构过程，它大致经历了三个发展阶段：错案追究制、违法审判责任追究制、错案追究终身制。每一个阶段都具有不同的特征。

（一）错案追究制（1990年—1995年）

我国在制度建构上存在两种路径：一是中央主导、地方协同式的路径；另一种是地方试点、中央推广式的路径。错案追究制即是在后一种发展模式的基础上发展起来的。它最初由河北省秦皇岛市海港区人民法院创制，后经最高法院的肯定，吉林、浙江、山西等地各级法院也相继建立了“错案追究制”。总体说来，这一时期的错案追究制度主要是一种裁判结果导向的责任追究机制，裁判结果的正确与否成为这一阶段追究法官审判责任的主要标准。值得注意的是，1995年颁布的《法官法》并未在法律层面上认定“错案追究制”这一提法，而仅在第32条中规定了法官禁止从事的13项行为。虽然“徇私枉法”、“隐瞒证据或者伪造证据”、“滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益”等法律款项均暗含“错案追究”之意，但“错案追究制”终因法律的不完备无法成为规范法官审判行为的长效机制。

（二）违法审判责任追究制（1998年—2005年）

随着我国司法改革的深入，司法机关开始审视正当程序在司法审判中的作用。因此，法官责任追究制度的重心开始从裁判结果导向转向裁判结果与程序性审查并举的责任追究导向上。

1998年最高人民法院分别公布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（以下称《追究办法》）和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》（以下简称《处分办法》），《追究办法》将“错案追究制”从单一的结果导向转变为结果与程序并重的“违法审判责任追究制”。《处分办法》则将“违法受理案件”、“违反回避制度”、“违反证据制度”、“擅自干涉下级法院”等程序性违法（犯罪）事项作为法官责任追究的重点。由此可见，程序性责任的追究成为这一阶段法官责任追究的重点。在《追究办法》公布之后，上海、广东、安徽、海南等省（市）司法机关相继出台“实施细则”，明晰了法官违法审判责任追究制的具体适用问题。2005年，北京市第一中级法院以“错案追究制有损法官的独立审判权”为由，率先取消了错案追究制，代之以“法官不规范行为认定”制度。③暂且不论“法官不规范行为认定”制度的效果如何，仅从该法院对“错案追究制”的否定而言，法官责任追究机制在审判实践中必然存在亟需改良之处。

（三）错案责任终身制（2008年至今）

现阶段，司法机关面临的主要问题在于司法公信力不足、司法不公和司法不独立。面对层出不穷的“聂树斌案”和巨大的社会压力，司法机关如何抑制司法腐败、限制自由裁量权成为新一轮司法改革所需解决的重点问题。④在这种背景下，尽管错案追究制饱受司法实务界和学术界的批评，但是一种“新形式”的错案追究机制——错案追究终身制逐渐开始兴起。

云南省2008年出台的《关于法院审判人员违法审判责任追究办法实施细则（试行）》第17条明确规定：“违法审判情节恶劣、后果严重的，对有关责任人实行终身责任追究。”随后，河南省在2012年出台的《错案责任终身追究办法（试行）》第2条规定：“人民法院工作人员在审判、执行工作中，应严格公正司法，不得违反法律规定、法定程序办理案件，对所办案件质量终身负责。”经过对比可以发现，与云南省的实施细则相比，河南省在法官责任终身追究范围上并不局限于“情节恶劣、后果严重的”违法审判案件，而是扩大至所有违法审判案件。2013年8月，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的指导意见》，⑤将“错案追究终身制”从地方推广至全国，在国家层面得以确立。该意见要求：“建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。明确冤假错案标准、纠错启动主体和程序，建立健全冤假错案的责任追究机制。”

③参见黄海霞：《北京第一中级法院取消错案追究制 认为有碍公平》，载搜狐新闻：http：//news.sohu.com/20051121/n227555277.shtml，最后访问时间： 2014年6月26日。

④我国对司法自由裁量权的限制应当是一种规则之治，法官“根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应当是专横的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应当是法定的，有一定之规的权力”。[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。

⑤值得注意的是，最高人民法院2013年11月出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第27条规定：“建立健全审判人员权责一致的办案责任制。审判人员依法履行职责，不受追究。审判人员办理案件违反审判工作纪律或者徇私枉法的，依照有关审判工作纪律和法律的规定追究责任。”《意见》只明确了“审判人员权责一致的办案责任制”，并未明确规定错案追究终身制。

值得注意的是，错案追究终身制的发展过程始终伴随着来自实务界和学术界的诸多批评，而且该制度本身的缺陷并未在历史沿革中得到完善。由此，错案追究终身制的确立仍面临诸多问题。

二、错案追究终身制的现实困境

（一）“错案”界定标准不统一

从现阶段的司法实践来看，我国各级法院在错案追究终身制的实施上存在诸多不统一之处，究其原因主要在于“错案”界定标准的不统一。最高人民法院在推行错案追究制之初并未明确认可“错案”这一称谓，也未对责任追究的前提性条件作出其他形式的界定，从而使地方法院在制度适用中只能凭借各自的理解来界定“错案”。河南省高级法院在2012年出台的《错案责任终身追究办法（试行）》第3条中规定：“本办法所称的错案一般是指人民法院工作人员在办案过程中故意违反与审判执行工作有关的法律法规致使裁判、执行结果错误，或者因重大过失违反与审判执行工作有关的法律法规致使裁判、执行结果错误，造成严重后果的案件。”《内蒙古自治区各级人民法院、人民检察院、公安机关错案责任追究条例》则将“错案”界定为：“本省各级人民法院、人民检察院、公安机关及其办案人员办理的案件，认定事实、适用法律法规错误或者违反法定程序而造成裁判、裁决、决定、处理错误的案件。”虽然两地法院均将“事实认定错误”、⑥“法律适用错误”、“审判程序错误”作为“错案”的典型特征，但内蒙古各级法院所认定的“错案”概念是以裁判结果为导向的，⑦而河南省高级法院对“错案”的认定是以损害后果为导向的，即对于符合三类错案特征之一的案件，只有在造成严重后果的情况下才会被认定为错案。换句话说，即使法官审理案件中存在程序性错误，只要未造成严重后果就不会因“错案”而受追究。由此可见，最高法院在错案追究的前提性条件——“错案”概念未界定的情况下推行错案追究终身制，必将导致地方法院在错案认定和责任追究范围上的不统一。

（二）责任除却事由的主观模糊性

为了防止各级法院肆意扩大错案的范围，错案终身追究制在制度设计上除了明确法官责任追究范围外，还规定了一种反向性的责任除却事由，即在某些情况下，法官不会因错案被追究责任。《处分办法》第4条明确了三类不应当给予纪律处分的案件：一是法律、法规尚未规定或者规定不明的、因认识偏差产生的“错案”；二是在法律适用中因理解和认识偏差造成的“错案”；三是由于对案件事实与证据认定上的认识偏差引起的“错案”。⑧在这三类免责案件中，最高人民法院均将“认识偏差”作为免责的理由。但是，认识偏差既可能来自于法官自身的学识、经验差异，也可能来自于其对事实和法律的故意曲解。由于“认识偏差”的主观性因素太强，错案是否因“认识偏差”而发生难以获得客观的证据支持。这样，不同法官针对相似案件可能作出完全不同的判决，何种判决是正确判决亦难以获得明确的界定标准。因此，不同法官对相似案件作出的截然相反的两种判决必然有一个为“误判”。在此意义上说，由于主观认识上的偏差，即便《处分办法》及地方法院均将“认识偏差”作为法官的责任除却事由，法官所作的判决仍面临着被认定为“错案”的危险。但是，除外事项并不能消除法官被审查的可能，法官在每一个案件中都必须承担责任追究的潜在风险。

⑥弗兰克认为，无论法律多么确定，判决仍然取决于事实认定。假如事实认定存在疑问的话，那么，案件的判决至少也存在同等疑问。参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第16页。

⑦富勒从法经济学的视角对错案与损害后果做了比较，他认为：“为了确保一个判决正确无误，我们必须消耗时间这种稀缺资源，而且，一个姗姗来迟的正确判决对被告造成的损害可能大于一项很快作出的错误判决所造成的损害，这个问题就会呈现出不同的面目。”[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第207页。

⑧除此之外，河南省、广东省、彭州市等地方法院也将“法律与政策变化”、“新证据”和“当事人过错”作为错案责任的除却事由。

⑨Ronald Dworkin，On Gape in the Law，in Paul Amselek and Neil MacCormick（eds.）， Controversies about Laws Ontology， Edinburgh： Edinburgh University Press， 1991，p. 84.

⑩王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997年第3期。

（三）责任产生的必然性与法官职业风险的冲突

错案追究终身制的构建旨在为法官的审判权行使设定某种责任，以期能够促进司法裁判的统一性和公正性。但是，错案追究终身制以错案作为法官责任追究的前提，而且错案又是相对于正确判决而言的，那么，这似乎意味着：在错案追究终身制下，“一个法律问题实际上总有一个唯一正确答案”。⑨如果法官作出的判决不同于这一“唯一正确判决”，法官就要被追究责任。但是，有学者提出，“所谓的‘唯一正确的答案也不过是一个不确定的概念。根据这一不确定性的概念确定的‘错案的概念也就必然是不确定的。即便我们承认有某种不太确定的正确答案存在，在大多数案件中，与这种‘正确答案的距离达到什么程度才算是错案呢？……这种与‘正确答案的距离仍然是一个不确定的参数。”⑩司法实践已经证明，由于案件事实与法律规范都存在一定程度上的不确定性，B11案件之间总是或多或少地有所差异，“同案同判”在实践层面必将遭遇“唯一正确解答”难以明确的难题。这样，一种制度性的结果便产生了，即司法裁判作为法官的职业行为，其始终存在“同案不同判”的错案风险，“即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上的偏差、错误仍然是难免的”。B12

责任追究的终身制则在追究时效上进一步增大了法官的职业风险。错案责任终身制对于法官而言，主要产生两种职业风险：一是确立责任承担主体是法官个人，审判机关不再作为责任人，增加了办案法官的责任感和危机意识；二是办理案件终身负责，法官不会因调离、辞职、退休等原因而免责。B13这样，错案追究终身制就过分加重了法官的裁判负担，一方面它无法消除错案与“唯一正确判决”的二阶逻辑悖论，另一方面又强化了责任追究的长期性，使得法官作为一个职业群体无时无刻不承担着责任风险。丹宁勋爵就指出，“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？……只要真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。”B14假设错案追究终身制在制度建构上不作相应完善，最终只能导致法官在审判工作中畏首畏尾，影响司法裁判的公正性和独立性。

三、错案追究终身制的逆向刺激结果

（一）以调解代替判决

以调解代替判决的现象在司法实践中已经出现，河北、广西、河南等地甚至出现“零判决”、“零上诉”等现象。B15有资料统计显示，2009年广西各级法院共审结一审民事案件128284起，调解结案数为82673件，占结案总数的64.45%；一审行政案件调解结案数为718件，占结案总数的26.94%；执行案件结案数为43704件，调解结案数为21354件，占结案总数的48.86%。B16虽然最高人民法院认定“零判决”行为属于地方法院对调解结案的误读，但以调解代替判决的现象并未因此得到改观，“错案追究终身制”甚至可能成为另一个“以调代判”制度。

B11对于案件事实的不确定性，波斯纳的观点是：“由于如此之多的法律原则看来都将思想状况作为责任的一个重要因素，看来也许事实不确定性问题将会大大加剧。”[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第259页。

B12苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第159页。此外，法国学者勒内·弗洛里奥也认为：“公正的审判是不容易的，最审慎的法官也可能把案子搞错。”[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，越淑美译，法律出版社1984年版，第4页。

B13云南省高级法院出台的《关于法院审判人员违法审判责任追究办法实施细则（试行）》第17条规定：“违法审判情节恶劣、后果严重的，对有关责任人实行终身责任追究。”河南省高级法院出台的《错案责任终身追究办法（试行）》第2条规定：“人民法院工作人员在审判、执行工作中，应严格公正司法，不得违反法律规定、法定程序办理案件，对所办案件质量终身负责。”

B14[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1999年版，第72页。

B15在司法系统外，替代性纠纷解决机制（ADR）的快速发展也成为“以调代判”现象普遍化的一个重要原因。

B16资料来源于中国法院网：http：//old.chinacourt.org/html/article/201001/17/391377.shtml，最后访问时间：2014年6月26日。

B17范愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，载《法制与社会发展》2008年第5期。

在错案追究终身制下，法官的责任追究范围主要来源于两个方面：一是判决书；二是诉讼程序的合法性。在第一个来源下，法官所作出的判决结果不可避免地全部纳入责任追究的审查范围中去。也就是说，法官只要作出判决就需要承担被追究责任的风险。每增加一次判决，受到责任追究的风险就增加一分。在这种情况下，法官为规避责任，必然寻求一种可以规避风险的纠纷解决方式，而调解恰能满足这种需求。作为法院系统普遍认可的一种结案方式，调解无需制作判决书，也未纳入法官责任追究的监察范围之内。因此，以调代判既达到了“息讼止争”的目的，又规避了错案追究终身制的责任风险。在这种情况下，错案追究终身制只能演变为另一种形式的“以调代判”制度。

现阶段的司法改革旨在强化司法的独立性，提高司法公信力，增强司法权威。而错案追究终身制所引发的结案形式转型——以调解代替判决——却与司法改革的意旨背向而驰。它可能引发的危险是：“审判产出的公共产品不断减少，司法开始脱离法治预期的轨道，社会的纠纷解决也会脱离法律的规制。尽管目前尚无证据表明这些危险必然成为现实。但是，在肯定和解以及司法的功能转变带来的积极和合理因素的同时，确实有必要对其潜在问题加以充分关注和持续的观察。”B17

（二）责任追究与“监督者悖论”

在错案追究终身制下，法官是否承担错案责任是根据其所作判决的正确与否来判定的。河南省《错案责任终身追究办法》第13条规定：“错案责任按下列情形区分责任：1.独任审判造成错案的，由承办人承担全部责任；2.案件承办人未如实汇报案情，故意隐瞒主要证据、重要情节，或者提供虚假材料，导致合议庭或审判委员会作出错误评议结论、讨论决定的；或者遗漏主要证据、重要情节，导致错案、造成严重后果的，由案件承办人承担全部责任；3.经合议庭作出裁决造成错案的，案件承办人、审判长持错误意见的，承担主要责任，其他持错误意见的成员承担次要责任，合议庭成员中持正确意见的不承担责任，审判委员会改变合议庭意见的，合议庭成员中持正确意见的不承担责任；4.主管领导、部门负责人故意违反法律规定或者严重不负责任，利用职权指示独任审判员或合议庭改变原来正确意见导致错案的，主管领导、部门负责人承担主要责任，案件承办人承担次要责任。”此种责任承担方式是司法机关消除司法腐败与肆意裁量行为的一种折中，折中点就是以增加法官个人的责任来减少司法的制度性缺陷。

但问题是，“法官对法律问题应当有最终的发言权，不应当在法官之外、之上有一个评价法官行为合法性的力量”。B18况且，对法官个人责任的追究并不足以消除司法制度自身的缺陷，其理由主要来自以下两方面：一方面，法官责任的承担是以受到查处为前提的，而引起法官责任的违法行为往往具有隐蔽性，如受贿、故意规避法律、法定幅度内的有意轻判等。错案追究终身制虽然在一定程度上能够通过增加法官违法裁判的风险来抑制这些行为，但却很难消除司法制度自身的漏洞。另一方面，错案追究终身制无法脱离“监督者悖论”。错案追究终身制的监察机构是法院的内设机构，这种制度设计不仅导致法院内部纠错动力不足，还会造成监督机制的失效。

B18周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，载《法学》1997年第9期。

B19[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1995年版，第154页。

B20有学者针对“何种情况下案件提交审判委员会讨论”这一问题进行了实证研究，结果显示，受访法官一致回答：“当我需要有人替我挑担子的时候。”吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第183页。

《错案责任终身追究办法》第5条规定：“全省各级法院设立错案责任追究工作领导小组，由党组书记、院长任组长，党组副书记、副院长和分管审判管理工作的院领导、纪检组长和政治部主任任副组长。纪检监察部门、审判管理办公室具体负责错案责任追究工作的日常事务。”而最高人民法院于2011年出台的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》规定，法院院长、副院长对本院发生的严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或造成恶劣影响的，应当主动提出辞职。可见，错案追究终身制的监察机构与所监察的对象部分重合，法院院长、副院长对本院法官违法审判行为的审查有可能导致自身同样需要承担责任。由此引发了一个问题：监督者如何自我监督。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”B19但是，当监督者开始成为自身权力的监督者时，权力的行使就不再有边界。因此，司法改革者试图以“内部纠错”的错案追究终身制来消除错案，结果只能陷入“监督者悖论”的怪圈。

（三）责任转嫁

在错案追究终身制下，法官出于自我保护的本能，必然采取责任转嫁的方式来规避风险。责任转嫁是指法官通过“请示”的方式将案件判决结果交由审判委员会或上级法院裁定的一种责任分担与转移方式。根据《错案责任终身追究办法》的规定，在合议庭将案件提请审判委员会决定的情况下，审判委员会改变合议庭意见的，合议庭成员中持正确意见的不承担责任。由此可以推定，当审判委员会同意合议庭意见时，审判委员会与合议庭应当就该案件的判决结果共同承担责任。无论出现何种情况，法官对判决结果的责任承担风险都将分担或转移至审判委员会。B20同理，法官向上级法院的“请示”也会产生责任转嫁的结果。因此，法官责任的个人承担和终身承担重又回归到“无人”承担的局面上。

此外，责任转嫁还将导致两审终审制的制度性危机。在两审终审制下，案件当事人对一审判决不服的，可以在法定期限内向初审法院的上一级法院上诉，上级法院就法律适用及审判程序问题进行审查，

并根据审查结果分别作出改判、维持原判以及发回重审的决定。但是，一审法官通过“请示”使得一审判决与上级法院之间产生了直接的利害关系。上级法院对一审判决的否定意味着自身需要承担“错案”责任。因此，上级法院为了规避责任，只能作出“维持原判”的决定，案件当事人在二审阶段就很难获得公正的判决，两审终审制由此遭遇制度性危机。

四、错案追究终身制的实用主义重构

完善的制度设计是“一种特殊类型的制度，即那些不仅由规范确立，而且其功能也是创设和适用规范的制度”，B21它应当满足三个首要标准：一是制度设计本身在于增进公民福利；B22二是这套制度对适用者来说具有吸引力，其能够被良好接纳；三是该制度能够与其他制度较好的衔接。错案追究终身制的建立就违背了这三个标准。司法机关将错案追究终身制设定为防止“错案”的制度性措施，从根本上来说就将法官置于一种“有错”基础情境之下。它只能增加法官裁判负担，不会产生福利增量；只能引发法官的厌恶情绪，促使法官竭尽所能地规避责任、转嫁责任；只能造成错案追究终身制与《法官法》、《处分办法》、《刑法》等法官惩处法律和制度的衔接错位，造成司法系统的混乱。由此可见，现行的错案追究终身制是从权力限制的角度来解决司法错案问题的。这是一种法律实证主义的制度建构方式。“法律实证主义之所以这样做的理由是，这可以使法院审慎地行使权力，表明自我约束的态度，也就是说完全在其权限范围内行使司法权力。”B23

然而法律实用主义认为，这种做法是不符合逻辑的。理由在于，错案限制与责任追究本来就不是一个层面上的问题。法律实用主义从现实需求出发，强调法律制度的工具性和实践性，主张法律制度“是引导人们的行为取得良好效果的手段，衡量其好坏的标准是看它们是否能够有效地增进其适用对象的福利……法律实践决定了法律制度、法学理论和法律观念”。B24因此，在法律实用主义者看来，法官错案追究制实际上应当被设计为一种能够有效推动司法公正的权力运行机制，并且机制运行的结果远比运行机制本身更重要。可以说，法律实用主义是一种结果主义导向的法律观。那么，在实用主义法律理念下，我国的错案追究制应当做何改进呢？虑及实用主义对法律实践和立法连贯性的重视，B25笔者认为，错案追究制的实用主义重构应当在以下几个方面进行。

B21[英]拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第136页。

B22哈耶克认为：“由于正当行为规则所能够影响的只是人们努力获得成功的机遇，所以修正或改进这些规则的目的也就应当是尽可能地增进或改进不确定的任何人所具有的这种机遇。”[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第220—221页。

B23苗金春：《语境与工具：解读实用主义法学的进路》，山东人民出版社2004年版，第254—255页。

B24秦策、张镭：《司法方法与法学流派》，人民出版社2011年版，第156页。

B25[美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第87页。

B26[美]萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，代译序，第9页。

B27前引⑩。

第一，确立可操作性的责任追究的标准、范围。现行错案追究终身制的主要问题是法律规制层面的操作能力较差。这是与法律实用主义的制度建构理念相违背的。法律实用主义认为，“不管是现有的还是未来的法律或者立法，不仅仅要考虑该法是不是社会欲求的，更重要的是，要考虑其能否操作实现”。B26因此，要强化错案追究终身制的可操作性，首先应当对法官的责任来源前提——“错案”加以定性。现行错案追究终身制中的“错案”称谓，是文革时期“冤假错案”一词的沿用，带有极强的政治含义。而且“错案”一词暗含“一个案件只能有一个唯一正确的判决，否则就是错误的判决”之意，B27严重违背我国的司法实践经验。因此，“错案”名称应当获得更合理的称谓。笔者认为，提升制度称谓的合理性、合法性也是法治化要求的体现。北京市第一中级法院所言的“法官不规范行为”虽有些许不当之处，但相比于“错案”，无论是在语词歧义的消除，还是在制度的形式合法性上都有了较大的提高。在尚未产生更为准确的语词之前，错案责任终身追究制可以用“法官不规范行为责任追究制”代替。

而责任认定标准与责任范围是两个密切相关的概念，认定标准的不确定或模糊性直接影响责任范围的明确性。因此，错案追究终身制可操作性的提升在于责任认定标准与责任范围的明确、统一。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》将责任认定标准界定为“审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果”。笔者认为，这一标准既包含故意违法行为的界定，也包括过失违法行为的界定，符合我国现阶段对法官责任追究的现实需求。因此，该标准应当成为我国法官责任追究制度的统一性标准。但是，该标准过于抽象，

不利于司法实践中的实际运用，司法机关还应当明确更加具体的责任认定标准。

从现行法律体系来看，能为法官责任认定提供有效标准支撑的是证据制度、指导性案例以及法官对某类案件的主观倾向。法官对法律事实的认定主要依赖于证据的证明力。B28相关证据链的证明力及法律事实推理的合理性可以成为法官明晰法律事实的有效工具。而指导性案例可以作为法官在类似案件判决上的参考，法官在作出判决时如果明显违背证据指向和相关指导性案例的判决结果，该案件就有可能存在“误判”。另外，法官的职业化使得其可以长期从事单一领域的审判工作。比如，民事审判庭的法官长期从事民事案件的审理工作，刑事审判庭的法官长期从事刑事案件的审理工作等。在这种长期的案件审理工作中，法官对某一类案件的主观倾向会在判决结果中显现出来。B29当该法官对类似案件作出不同甚至相反的判决结果时，法官责任监督机构就有责任展开调查。由此可见，抽象性的责任认定标准作为统一性的规范标准，宏观上规范地方各级法院的责任追究标准和范围，而证据制度、指导性案例以及法官对某类案件的主观倾向可以作为具体认定标准，增强法官违法审判责任认定的可操作性。

B28苏力认为：“在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的……虽然法律事实可能与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。”前引B11。

B29卡多佐提出，“在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念。”这些力量有助于形成法官判决的形式和内容。参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第105页。

B30葛洪义：《司法权的“中国”问题》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第1期。

B31前引B26，第78页。

B32刘静坤、张倩：《美国最新错案报告（1989年—2012年）》，载东方法眼网：http：//www.dffyw.com/sifashijian/jj/201310/33954.html，最后访问时间：2013年10月20日。

B33谢茨施耐德认为，这是一种“冲突的私域化”与“冲突的社会化”之间的力量博弈。参见[美]谢茨施耐德：《半主权的人民》，任军锋译，天津人民出版社2000年版，第1—17页。

第二，建构目标指向的内部与外部混合型监督机制。从上世纪90年代初的错案追究制到现今的错案追究终身制，一直以内部监督的方式作为法官责任追究的启动机制，外部力量始终难以成为监督司法系统的启动方式。正如某学者所言：“司法越公开，被批评的可能性越大；人们越是批评，法院为了迎合大众和逢迎上司，就越容易犯错误；法院的错误暴露越多，越受到批评。”B30所以，司法机关为了遮盖自身的弊病，长期采用内部监督的方式来限制他方追责。但内部监督机制并不能消除“错案”，也不利于树立司法机关的公信力，因此，法律实用主义势必对现行监督机制提出反诘：“现在能做什么来改变未来？与实质目标（来源于大众的需求和利益）相关的是什么？哪些法律规则可以促成此目标？”B31

从当前广为人们关注的几起错案来看，错案责任追究程序的启动皆源于外部力量的介入。如佘祥林案和赵作海案因“被害人重生”而启动责任追击机制、聂树斌案因“真凶自首”而被人谈及、匡增武案因人大对司法的监督而再审。美国的一项调查也显示，“2009年至2011年间，（美国）共有154个改判无罪案件。无辜者项目推动纠正了其中的75个案件，包含43个基于DNA证据改判无罪的案件。检察官和警察积极参与了其中42个案件的纠正工作，包括21个基于DNA证据改判无罪的案件”。B32由此可见，外部监督力量在纠正错案上动力充足，也最容易为法院监督机构提供错案线索，能够有效促成制度目标的实现。因此，我国错案追究终身制的制度构建应当以增进司法公正为目标，建立内部与外部混合型的监督机制，其中主要是外部监督机制的构建与融入。

所谓外部监督机制，主要是指依靠司法系统以外的力量来实现对法官审判权的监督的一种机制。司法系统以外的力量包括但不限于案件的利害关系人、社会团体、新闻媒体、人大等主体。监督的范围主要是审判程序的正当性和裁判结果的合法性。监督手段以社会化监督为主、私人化监督为辅。B33监督手段的社会化是外部纠错机制的核心，它是“权力—权利”冲突不断发展的必然结果。早期的私人化监督手段主要是案件利害关系人通过上诉、申请再审、信访等手段寻求公权力机关提供权利保护的一种“私域性”监督方式，兼有公民维权、问责、监督等涵义。相较于法官审判权的强大而言，案件利害关系人很难在“权力—权利”博弈中占据优势。因此，这种监督方式对法官职权的监督作用非常有限。但在以网络媒体为代表的信息传播方式逐渐发达的情况下，案件利害关系人开始将案件的影响力扩大至社会层面，吸引更多的“旁观者”参与进来，以此对法官的审判行为形成舆论压力。“而司法，

作为国家公权力的一项重要组成部分，有着相对封闭的特点，公民借助媒体力量，尝试在司法过程中获得更多的话语权，可能在与公权力的对抗中获得更为平等的地位，从而有助于司法公平的实现”。B34所以，错案责任终身制在追责机制的启动方式上应当充分发挥司法机关外部的力量，将外部纠错机制作为内部纠错机制的启动方式之一，同时辅之以追责结果反馈机制，使公众看得见正义被实现。

第三，降低“行政化”倾向，并加强责任追究的程序性保障。法律实用主义在制度建构理念上遵循结果主义的进路。因此，实用主义法学家萨默斯认为，“造法者直接关注效果即可，根本无需追问其原因”。B35比如制定错案追究的方案。如果立法者意在保证司法系统的公正性，那么，他并不需要以责任追究方式给法官戴上“枷锁”，而只需要切断造成司法不公正的来源即可。我国司法错案产生的部分原因源于行政部门对司法系统的干预，其中既包括行政部门在财政、人事管理上对司法系统的干预，又包括司法系统本身的行政化管理模式（例如司法机关与行政机关具有同样的纪律处分方式：警告、记过、记大过、降级、撤职和开除）。可见，错案追究终身制虽然是一种法院内部的追责机制，但带有强烈的行政化倾向。“人们很容易并且也习惯于把法院仅仅看做是另一个政府机构，只不过是一个解决纠纷的机构，把上下级法院关系看做是另一种行政监督关系，把院长与法官的关系看成是领导与被领导的关系。”B36这样，法官的审判工作极易受到来自司法监督部门的行政化干扰，从而使司法的独立性难以得到保障。所以，错案追究终身制应当摆脱责任追究方式的行政化倾向，减少司法监督部门及上级法院的干涉。

B34赵利：《媒体监督与司法公正的博弈》，载《中山大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

B35前引B26，第84—85页。

B36苏力：《中国司法改革逻辑的研究——评最高法院的〈引咎辞职规定〉》，载《战略与管理》2002年第1期。

B37丁文生：《“错案追究制”司法效应考——兼论我国的法官惩戒制度》，载《湖北警官学院学报》2013年第1期。

为了保证司法的独立性，错案追究终身制的责任追究程序同样需要完善。“在国外，法官的惩戒大致有两种程序：一为弹勃程序，旨在对实施严重犯罪行为、不法行为或不当行为的法官进行罢免，这种程序启动非常困难；二为惩戒程序，旨在对有违法失职行为的法官进行纪律处分，由独立的委员会或法庭负责。美国一般是由法官行为委员会负责，德国是由联邦、州法官职务法庭专门负责，而法国则是由高等司法委员会负责的”。B37反观我国法官责任追究程序的启动，除法官行为构成犯罪外，法官责任的追究一般不会触及诉讼程序，而只能启动违纪调查程序。根据《人民法院监察部门查处违纪案件的暂行办法》的规定，我国法官违纪调查程序的启动较为容易，各级法院监督部门对本级法官、上级法院对下级法院法官都可以启动违纪调查程序，程序启动“门槛”较低。因此，我国错案追究终身制应当提高责任追究程序的启动“门槛”，将启动主体置于中级以上法院，明确上级法院对下级法院法官的审判责任追究职权；取消审判委员会对本级法院法官的责任追究职权，代之以提供错案线索、配合上级法院调查取证的方式履行法官责任追究职能。

The Development Predicaments of the Misjudged-Case-Investigating Mechanism

for Lifetime： System Deficiencies， Adverse Stimulation and Pragmatism Reconstruction

ZHANG Yu-jie

Abstract：The misjudged-case-investigating mechanism has played a very limited role in prevention of injustice from a historical perspective. Moreover， as an accountability mechanism within judiciary departments， it has a strong administrative feature and several obvious system deficiencies. Such issues as the vagueness in defining the “misjudged-case”， the indefinite scope of accountability and the lifetime occupational risk have led the judge to take various measures to evade these system deficiencies. As a result， the misjudged-case-investigating mechanism has produced an effect of adverse stimulation in practice. In order to cope with these development predicaments， the judiciary departments should reconstruct the system abiding by concept of the legal pragmatism.

Key words：misjudged-case-investigatingadverse stimulationsystem reconstruction