关于新《消保法》之安全保障义务的思考

摘 要 安全保障义务的定义难以明晰，但可以建立安全保障义务体系，从而明确安全保障义务的外延。新《消保法》明确安全保障义务的原因在于实务案件增加、法律规范的逻辑结构不完整以及安全保障义务体系的和谐。

关键词 安全保障义务 新《消保法》 《侵权法》

作者简介：王勇，四川大学2013级经济法研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-092-02

一、 安全保障义务的探讨

（一）安全保障义务定义的辨析

关于安全保障义务的定义，众说纷纭。张新宝教授认为，经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。 著名的台湾学者邱聪智先生主张“危险义务说”，他认为，交易安全义务具体是指在法律上负有防止危险的义务人，由于自己启动了危险从而使他人遭受损害，为了保障他人的安全，其应该向受害人承担损害赔偿的责任。根据比较法的研究，杨立新教授认为，违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。 王利明教授认为，安全保障义务就是从事餐饮、住宿等经营活动的自然人、法人或者其他组织，在一定的合理限度内，对于顾客所承担的保障其安全的义务。

笔者倾向于杨立新教授的观点，理由如下：第一，张新宝教授理解的安全保障义务仅仅是经营者的安全保障义务，其主体范围狭窄，仅有经营者和消费者。这种安全保障义务存在于《消保法》尚可，但若纵观安全保障义务体系，则不难发现这种定义难以囊括其他的安全保障义务。第二，邱先生对于安全保障义务的定义，主要是从安全保障义务的理论依据角度展开的。但安全保障义务的理论依据众多，而邱先生仅从危险控制理论的维度进行定义，那么，该定义也未免片面。第三，王利明教授对于安全保障义务的定义也主要限于“经营活动”中，并且权利主体仅局限于“顾客”。此种理解与张新宝教授大致相同，因此，不能圆满地解释其他法律、法规中的安全保障义务。其实，笔者认为定义安全保障义务的核心在于义务的来源，找到了义务的来源自然就能解释清楚安全保障义务。一般认为，义务的来源有三个方面：第一，法律直接规定。第二，合同约定的主义务。第三，法定的或者约定的合同附随义务。 杨立新教授在定义中指出了“法律规定或者约定对他人负有安全保障义务”，故而，其观点更为合理，更关键的是其观点足以包含我国现行法律所有的安全保障义务。

（二）安全保障义务体系的构想

基于上一部分的探讨，易得知，安全保障义务的定义很难得到清晰地界定。为此，笔者认为不妨退而求其次，探讨安全保障义务的外延，即安全保障义务究竟有哪些义务。在宏观的层面，安全保障义务有法定义务和约定义务。在微观层面，有哪些具体的法定义务和约定义务。该部分试图总结我国现行立法中的安全保障义务，并梳理出安全保障义务体系。

表1 规范性法律文件中的安全保障义务

通过以上表格的总结，不难发现，安全保障义务在我国现行的规范性法律文件中大量存在，故而，笔者认为，要用一个简单的定义将其概括着实困难。如此庞大的安全保障义务，应该有其内在的逻辑联系，并据此形成一个有序的安全保障义务体系。杨立新教授主张，违反安全保障义务的侵权行为是一种复杂的侵权行为，但是在现实生活中极为常见，受到普遍的关注。对此，司法工作者必须引起极大的关注。 那么，既然责任类型是侵权责任，不妨以侵权责任为逻辑基点，将所有的安全保障义务组合起来。但是同时也应当注意到学界普遍认为违反安全保障义务的责任类型还有违约责任。可是，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，违约责任并非当然的是违反《合同法》上的安全保障义务的责任类型，侵权责任同样可以适用。由此看来，以侵权责任为逻辑基点的思路可以成立。我国侵权行为法的渊源是指侵权行为法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关在其权限范围内制订的各种法律文件之中。 那么，在所有的法律中，以侵权责任为逻辑基点，安全保障义务法律规范可以形成一个有機的体系。它以侵权法中的安全保障义务法律规范为上位法律规范、抽象的法律规范、一般的法律规范；以其他法律中的法律规范为下位的法律规范、具体的法律规范、特别的法律规范。其中，其他法律规范主要包括《合同法》、《消保法》《铁路法》《建筑法》《公路法》《劳动法》等法律中的安全保障义务法律规范。

二、 新《消保法》明确安全保障义务的原因

从上一部分讨论中，笔者辨析了安全保障义务的定义，分析了安全保障义务在我国现行规范性法律文件中的体系。该部分笔者尝试结合上一部分的内容、相关实务情况、法律规范的逻辑结构，说明安全保障义务在新《消保法》中明确的原因。笔者认为原因有以下三个方面：其一，实务案件增多，旧《消保法》相关规范不能有效地处理；其二，新《消保法》的安全保障义务规范能够更好地满足实务的需要；其三，从理论上讲，新《消保法》应该落实《侵权法》上的安全保障义务。

（一）实务的需要

法律具有滞后性，当社会迅猛地向前发展时，由于法律的固定性，其不可避免的会出现落后于社会发展的窘境。旧《消保法》中关于安全保障义务规范也会发生同样的状况，以下将用一组数据进行说明。

表2 2009年至今的安全保障义务案件情况

注：以上案件数量包括上诉案件

从上面的数据来看，安全保障义务的案件数量是递增。这足以证明实务对安全保障义务的法律规范提出更高的要求，需要安全保障义务的法律规范更加细致，更加全面，以应对不同的案件的需求。笔者在收集上述数据时，将上述所有案件的判决书浏览一遍，发现：在所有的案件中，仅有一个案件的法律依据是旧《消保法》，其余的法律依据全部是《侵权法》以及少部分其他法律、法规、司法解释。这意味着旧《消保法》的安全保障义务形同虚设。原因何在呢？笔者又注意到：从本质上讲，绝大部分的案件是与经营者、消费者相关的，换言之，这些案件应当运用《消保法》上的安全保障义务法律规范进行调整。那么，法官为何不用呢？理由很简单，旧《消保法》的安全保障义务的法律规范不完善，其不足以单独作为判案的法律依据，而仅仅能够将其规定作为安全保障义务的一种义务来源。

（二）新《消保法》的优越性

接着上一点继续讨论，旧《消保法》不能有效處理相关案件，是因为其法律规范不完整。那么，新《消保法》能有效处理吗？笔者认为答案是肯定的，因为新《消保法》的安全保障义务法律规范逻辑结构完整，能够独立的作为判案的法律依据。首先，观察新旧《消保法》的安全保障义务的区别。第一，新《消保法》在旧《消保法》第18条第一款的基础上增加：“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”并且将其单独作为新《消保法》的第18条。第二，新《消保法》在对旧《消保法》做出其他的变动后，增加一款：“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”其次，若将两款新增加的内容组合在一起，我们很容易看到：“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”不仅如此，我们还很容易地注意到这个组合条文与《侵权法》第37条第一款惊人的相似，它的规定是：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”（当然，两者之间也存在细微而又重大的差别，后文将论述之）从这种相似度我们可以大胆的揣测，新《消保法》的安全保障义务法律规范与《侵权法》中的安全保障义务法律规范一样，可以独当一面。最后，从法律规范的逻辑结构来分析，法律规范三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则构日出行为要承担的法律后果的部分。 “宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”是假定；“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的"是处理；”应当承担侵权责任"是制裁。据此，新《消保法》增加的安全保障义务法律规范逻辑结构完整，可以独立成为法律依据。反观旧《消保法》第18条第一款，仅仅是处理的部分，当然不具有可操作性。

（三）新《消保法》贯彻落实《侵权法》

前文构建了安全保障义务体系，并主张《侵权法》中的安全保障义务是上位的义务，是抽象的义务；而新《消保法》中的安全保障义务是下位的义务，是具体的义务。如此以来，为了新《消保法》安全保障义务可以更合理地、良好地应用，新《消保法》理应具体化地落实《侵权法》，而不应与旧《消保法》、《公路法》、《铁路法》、《劳动法》、《建筑法》等相同——安全保障义务法律规范逻辑结构不完整。故而，从理论上讲，新《消保法》应当践行《侵权法》的精神、法律规范的要求。

注释：

张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究.2003（3）.

杨立新.论违反安全保障义务侵权行为及其责任.河南省政法管理干部学院学报.2006（1）.

杨立新、陶盈.物业服务企业安全保障义务的界限.人大法律评论.2013年卷第二辑.

杨立新.侵权法论（第二版）.人民法院出版社.2004年版.第402页.第44页.

张文显主编.法理学（第四版）.高等教育出版社与北京大学出版社.2011年版.第69页.