论初查的合理定位

摘 要 初查没有出现在我国刑事诉讼法律条文中，但是，在司法机关的办案实践中，初查得到了广泛应用。通常认为，初查是司法机关对案件线索的初步审查工作，是立案的前提条件，由于缺乏明确的法律规定，初查在实践中出现合法性受质疑、初查材料的证据能力问题以及初查措施的强制性程度问题等，因此，对初查的必要性进行分析，进而明确初查在刑事诉讼中的合理定位具有重要意义。本文认为，我国的侦查程序宜分为初查与正式侦查，初查发现有犯罪事实即进行立案登记，案件开启正式侦查。

关键词 初查 强制性侦查 任意性侦查 立案

作者简介：高莹欣，武汉大学。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-123-02

初查一直未被写入刑事诉讼法中，而仅仅存在于最高人民检察院和公安部的相关文件中，它作为一项“实践先行”的制度活跃在立法的真空地带，由此导致了一系列问题的出现。笔者认为，应该弱化立案程序，赋予初查合法性，将侦查分为初查和正式侦查。初查认为有犯罪事实即进行立案登记，便于备案和法律监督，经过立案阶段，才进入正式侦查，通过审慎地采取侦查措施，防止侵犯公民的人身权利和财产权利的情形发生，充分保障人权。

一、初查概述

2012年，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称为最高检《规则》），将初查和立案并列作为一章，体现了初查的重要性，其具有独立的诉讼价值。《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称公安部《规定》）也首次对“初查”作出了最具权威的规定，即明确了“初查”是一项适用于审查案件事实或线索的措施。

通过对最高检《规则》关于初查规定的解读，笔者认为初查至少包含了以下几项内容：（1）初查由侦查部门负责，它是一项司法活动；（2）初查应该遵循秘密进行原则，不得擅自接触初查对象；（3）初查的手段限于询问、查询、勘验、鉴定等，不能限制被查对象的人身；（4）初查对财产权的限制不包括查封、扣押、冻结；（5）初查是对举报线索或相关材料的审查和调查，并决定是否立案的活动。

初查是对立案的准备工作，经过对案件线索的分析、查证，可以对没有犯罪事实发生或者属于诬告、错告的情形进行及时的澄清、处理，不轻易对被查对象进行侵犯，损害其合法权益。同时，为了贯彻审慎立案原则，初查工作有利于办案人员实事求是地面对线索材料，从源头上杜绝冤假错案的发生。

二、初查存在的必要性

根据《刑事诉讼法》第110條的规定，立案的条件既包括事实条件也包括法律条件，即不仅有犯罪事实发生，而且有追究刑事责任的必要。立案可以分为两大类：一是因事立案；二是因人立案。对于因事立案，首先就是有相关犯罪事实发生，基于此再进行操作，比较容易达到前述证明标准，例如凶杀案，只要确定为他杀就能立案，具体手段可以是现场勘验和法医鉴定；而因人立案，通常需要大量调查才能判断，比如收到公民关于受贿罪的举报材料，必须查证举报是否属实。立案条件偏高，侦查机关内部业绩考核严格，导致侦查机关往往会在案件侦破之前不履行立案程序而先采取相应的侦查措施，为了确保立案正确，一定要等到有证据确认案件侦破才反过头来进行立案，以至于发生“有案不立“、“不破不立”等现象。针对职务犯罪案件绝大部分属于对人立案的特点，侦查部门必须借助大量的证据收集活动来确定被调查人是否存在犯罪行为，是否需要进行立案，因此，初查程序就必不可少。

初查具有重要的理论意义。从公权力角度讲，初查具有审慎立案和诉讼效率的功能。在立案之前，司法机关对公民提供的材料的真实性与所反映事实的客观性进行审查，进而决定应否及时立案，为刑事诉讼程序的展开提供了有效的指引。初查可以对相关材料与信息进行过滤，剔除不应进入司法管辖领域的案件，及时将处理意见反馈给相关公民，保证了诉讼资源的合理利用。同时，初查也为侦查做了准备工作，其秘密性，为侦查提供了便利。从初查对象角度讲，初查可以有效地保障被查对象的人权。初查采取秘密原则，一般不会对被查对象的正常工作和生活造成负面影响。如果经过初查发现犯罪事实不存在，或者存在不予追究刑事责任或者法定不起诉事由，则不予立案。相反，若没有初查程序，仅凭公民的线索材料和侦查人员的主观判断，就立案侦查，可能使无辜公民陷入被追诉的不利境地。

三、初查在现行刑事诉讼程序中存在的问题

我国使用的是直线型的刑事诉讼结构，将整个刑事诉讼程序分为立案、侦查、提起公诉、审判、执行几个部分，这种“流水作业”的结构，总是按部就班地走完一个程序，才开始进入下一个程序。“通过立案阶段，案件始进入刑事诉讼程序，从而为后续的审查、起诉、和审判提供条件。” 由于刑事诉讼法未明确规定初查，产生了初查合法性问题、初查所获得材料的证据能力问题以及初查措施的强制性程度问题。

（一）初查的合法性存疑

初查之于《刑事诉讼法》，是“法无明文规定这”一点毋容置疑。至于初查是否就是《刑事诉讼法》第110条规定的 “审查”的一种表现形式，笔者认为，二者不是等同的。 “审查”的主体是公安机关、人民检察院和人民法院，对象是报案、控告、举报和自首的材料，所进行的仅仅是形式审查，往往迅速完成，而初查并不符合这样的条件，初查的主体就是侦查机关，表现为侦查机关主动收集证据材料、查证举报线索是否属实的活动，初查是为确认案件线索的真实性，在实践中，初查经历很长时间也不足为奇。 因此，刑事诉讼法中的“审查”不等于初查。

初查程序一直游离于现行法律之外，最高检《规则》和公安部《规定》的初查概念界定为“调查措施”，在初查中对人身不得直接限制，对财产不能查封、扣押、冻结，以此区别于“侦查措施”。然而，公安机关在初查实践中使用的调取证据材料的各种措施与正式的侦查措施有许多重合之处。既然相关法律规范未承认初查的侦查性质，那么在初查中使用侦查措施，其矛盾显而易见，引起对初查正当性的质疑。

（二）初查获得的材料的证据能力不明

初查过程中所发现的信息是否能成为后续诉讼程序中的证据，是否具有完全的证明力，也是不容忽视的问题。初查程序中，办案机关只是调查举报材料以及被调查对象是否有犯罪事实，所获得材料是用来判断能否立案。此外，证据的合法性包括主体合法、形式合法性和内容合法性，初查在立案阶段之前，此时还没有确定犯罪嫌疑人、被告人，所获得的材料尚不具有证据的法定形式，如犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言、物证、书证、勘验笔录、检查笔录、鉴定意见等证据形式，将调查信息适用于起诉和审判，存在很大争议。

（三）初查措施的种类及强制性存疑

在初查中涉及公民的邮件、信件以及其他隐私，还有关于存款账户、银行汇款等进行查询，可能会侵害到公民的通信自由和通信秘密等重要宪法权利。初查只是对案件线索的初步调查过程，如果不对其具体措施的适用加以限制，很容易导致对公民重要的人身权利和财产权利的侵犯，有必要为其强制性设置一定的边界，使这项制度更加科学合理。

四、初查与侦查的关系

侦查措施依据其对相对人重要权益进行干预的程度不同，可以分为强制侦查与任意侦查，前者不以相对人的同意为前提，带有强制干预性，如：逮捕；后者只是一般性的调查，侵害性较弱，如询问知情人等。

我国刑事诉讼法上的“侦查”指的就是强制性侦查措施和专门性调查工作。强制措施指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五种人身强制措施；专门性调查工作，指讯问嫌疑人、勘验、检查、搜查和扣押物证、书证等证据保全措施。上述两类侦查行为的实施，均可能对相对人的重要权益造成侵害，并且其实施均不以相对人的同意为前提条件，带有强制性。

初查，对于被查对象的人身权利不得采取逮捕等强制措施，对财产不能查封等，这就意味着初查仅仅是一种不会对相对人重要权益造成强制性干预的任意侦查措施。

初查行为实际上就是一种侦查性质的调查活动。 初查是一种任意性的侦查措施，而我国刑事诉讼法中的侦查是强制性侦查措施。首先，二者存在主体的一致性。初查由侦查部门负责（特殊情形下由监所监察部门负责）。第二，二者的启动都需要经过严格的规划。承办人员需制作初查工作方案，经侦查部门负责人审核后，报检察长审批。侦查启动后也需要履行一定的审批手续，提交具体的方案，划定侦查范围，提出侦查谋略。第三，二者实施的手段具有类似性。初查与侦查都可能会运用询问、查询等一般侦查措施，两者唯一的区别在于初查的措施强制性较弱，侦查措施大多带有强制性。第四，二者具有程序上的密切联系。初查是围绕是否符合立案条件展开的，而侦查的是收集证明犯罪嫌疑人是否构成犯罪以及犯罪情节轻重等证据的活动，二者均是围绕犯罪事实展开，只是证明的程度不同而已。

五、初查的合理定位

办案人员对案件的认知是随着调查程序的一步步推进而逐渐明晰和深入的。笔者认为，我国刑事诉讼中，应该弱化立案程序，承认初查的合法性，将侦查分为初步侦查（即初查）和正式侦查。

首先，应该弱化立案程序。 立案是一种程序性宣告，不应决定案件的开启与否。无论是我国现行立案制度的种种弊端，还是现行世界范围内刑事诉讼开启程序的随机性，我国都应当重新设定立案程序的功能。侦查机关通过初查发现确有犯罪事实发生，即应该进行立案登记。立案登记不具有实际性的程序功能，而仅是一种确认性质的手续。立案登记主要用于报检察机关备案和侦查数据统计之用，并作为案件管辖和侦查结束之后销案的依据。

其次，将初查合法化。初查与侦查具有本质上的一致性，因此，应赋予初查以侦查性质，给予其合法的地位。初查的主要任务在于对案件线索开展秘密地、非强制性的初步调查，主要来确定是否有犯罪事实发生，进而完成立案登记，宣告正式侦查的开启，因此，初查阶段可以采取的侦查措施必须恪守必要性原则，侦查机关对初查措施的选择必须合理，充分注重保护被查对象的人身权利和财产权利。

此外，初查具有侦查性质，初查所获得的材料就相应地合法化了。初查主体就是侦查主体，初查阶段的被查对象也取得了合法的诉讼参与人地位，对其进行调查所获得材料就具备合法的证据形式了，此时获得的材料可能最接近案件真相，尤其在紧急情况下对案件重要证据的保全，可以大大提高诉讼效率，充分保障了初查证据的证据能力。

最后，侦查程序分为初查和正式侦查，初查结果决定立案与否，立案开启正式侦查。 这样的程序设计，既赋予了初查以合法地位，也决定了初查措施的非强制性，有利于对侦查机关进行监督，较好地平衡了侦查权限和犯罪嫌疑人的人权。初查，因其功能是确定能否立案，决定了其手段的强制性程度不得过于强烈，即只能在被查对象自愿配合下或者通过其他秘密手段调查有无犯罪事实，是否应当立案，因此，初查措施仅限于任意性侦查。案件进入侦查程序，侦查机关就必须围绕犯罪构成，通过侦查措施查明案件，以完成追究犯罪、保护国家和人民的重任。为了限制侦查权力、保障人权，通常在采取可能侵犯公民重要生活权力的侦查措施时，要有明确的法律依据并取得侦查部门负责人或人民法院的许可，即遵循强制侦查法定原则。强制侦查与任意侦查的区分仅是相对而言的，依据不同的前提而适用，任意不等于不存在強制力，只是在情况十分危急，采取侦查措施具有现实必要性和紧迫性的情况下才允许使用。

注释：

程荣斌主编.刑事诉讼法.北京：中国人民大学出版社.2005.277.

陈洪义.职务犯罪初查制度的困境与出路——以独立性立案程序为视角.净月学刊.2013（4）.

万毅，陈大鹏.初查若干法律问题研究.中国刑事法杂志.2008（7）.

孙长永，杨柳.论刑事立案前的初查.河北法学.2006（1）.

林艺芳.论侦查启动模式——以立案与侦查为线索.法学论丛.2014（9）.

吕萍.刑事立案程序的独立性.法学研究.2002（3）.