婚内强奸之我见

摘 要 对于婚内强奸是否能构成犯罪这个问题，可谓众说纷纭，有认可的、有反对的也有折中的。本文的笔者觉得中间说里的时间说最为可取。但是它也并非完美无缺，在特殊时间段的划分等方面还需要进一步完善，我国关于婚内强奸的立法也存在着巨大的调整空间，本文后面部分将针对这些问题一一提出解决建议。

关键词 婚内强奸 入罪 立法状况

作者简介：黄煦婷，重庆大学法学院刑法学专业，法学硕士，研究方向：中国刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-259-03

随着“王卫明强奸案”、“吴跃雄案”等一系列典型的婚内强奸案的判决，“婚内强奸”这个词逐步进入了我们的视野，成为了社会各界广泛关注的热门话题。本文将就婚内强奸的定义以及婚内强奸是否应该认定为犯罪这两个问题展开了深入的讨论。

一、婚内强奸的概念

主要有以下三种关于婚内强奸概念的学说：（1）在妻子不情愿的情况下，丈夫采用暴力、胁迫等手段，迫使妻子与之发生性关系。（2）合法婚姻关系存续期间，在妻子不情愿的情况下，丈夫采用暴力、胁迫等手段，迫使妻子与之发生性关系。（3）合法婚姻关系存续期间且夫妻间依法可以免除同居义务，在妻子不情愿的情况下，丈夫采用暴力、胁迫等手段，迫使妻子与之发生性关系。从上面三个定义来看，丈夫违背妻子的意愿以及以暴力、胁迫或其他手段这两点肯定是包括在婚内强奸的概念中的。它们的分歧就在于对婚内强奸存在时间的规定上。第一个没考虑到当下社会日渐开放，以夫妻名义同居的现象很普遍，男女双方虽互称夫妻，看似是夫妻关系，但他们并没有法律上的婚姻关系，这种情况下的强奸行为当然不是婚内强奸啦，应该按照普通的强奸罪论处。第二个没有考虑到合法婚姻关系状态下还存在正常期间与非正常期间的区分，认为婚内强奸存在于婚内的任何时候，这是很不合理的。首它先不利于形成和谐稳定的夫妻关系，试想如果妻子在婚姻存续期间的任何时候都能控告丈夫强奸，那么丈夫们在婚姻生活中该是何等的如坐针毡啊！随时都有被控告强奸的风险，妻子们也有可能利用这一法律优势作为去控制和要挟丈夫。另一方面这一观点与我国的法律和现实国情也很不相符，不具有可操作性。所以，我比较支持的还是第三个定义中关于婚内强奸时间的界定，认为婚内强奸应该发生在法定的婚姻关系存续期间，而且还必须附加一个条件即“依法可以免除同居义务的情况下”。

二、婚内强奸是否构成犯罪的讨论及我的看法

（一）婚内强奸是否构成犯罪的讨论

对于婚内强奸是否应该认定为犯罪这个问题一直是争议不断，中西方各路学者都纷纷提出了自己的观点。

1.否定说

古往今来，中西方各大名家由于深受父权夫权观念的影响都不遗余力地提出自己的观点以佐证婚内强奸行为不构成犯罪。

（1） 结婚合同说。此学说认为，妇女在结婚前其性自主权具有绝对排他性，任何人都不能侵犯，但是结婚关系一旦成立，夫妻之间也形成了一种无形的合同，合同的内容包括妻子的性权利从此归属于丈夫，她的性自主权就由原来的可对抗任何人的绝对排他变成了只能对抗除丈夫以外的其他人的相对排他。

（2）报复说。该学说认为，如果妻子可以控告丈夫强奸，极有可能会导致一些别有用心的妻子利用婚内强奸罪这一工具达到报复和要挟丈夫的目的。那丈夫在婚姻生活中可谓日日要担心自己有沦为强奸犯的风险啊。

（3）暴力伤害说。这种学说认为丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其他手段，强行与妻子发生性关系时，真正对妻子造成危害的是丈夫暴力、胁迫的手段而不是与妻子发生性关系的行为。故法律规定婚内强奸罪完全没有意义，遇到此类情况，只需要定个伤害罪之类的罪名就行了。

2.肯定说

近年来，女性要求婚姻中性自主权的呼声越发强烈，一种与否定说相对立的新兴论断——肯定说悄然而生，支持肯定说的观点主要有：

（1）丈夫无免责权说。这种学说认为，现在很多国家在强奸罪立法上所奉行的丈夫具有免责权的观念，与当今社会所倡导男女平等思想是相背离的。丈夫在婚姻关系存续期间具有强奸免责的观念无法顺应时代发展潮流，故应舍弃。

（2）妻子性自主权说。认为女性的性自主权不会因为结了婚就有所改变，女性结婚前其性自主权可以对抗任何人的性侵，结婚后也是如此，丈夫不能被排除在妻子性自主权可对抗人员范围之外。

（3）世界趋势说。这种学说认为当今世界的趋势是越来越多的国家已经开始承认婚内强奸了，并通过立法等各种手段去遏制婚内强奸的行为。

3.中间说

中间说是在保留了肯定说及否定说的优点、摒弃他们缺点的基础上提出的，中间说里面也分有几派观点。即时间说和情节说。时间说认为婚内强奸只在婚姻存续期间的某些特殊时间段才成立。情节说则完全以丈夫强行与妻子发生性关系过程中所呈現出来的情节的轻重来判断丈夫是否构成强奸罪，重才构成犯罪，轻则无罪。

（二）我对婚内强奸是否构成犯罪学说的看法

下面我将谈谈自己对前文中提到的三种学说的看法：首先是对于否定说的评析。我不同意否定说中的结婚合同说，一方面该学说所体现的价值观与当今社会提倡的男女平等的价值观是相违背的。女性结婚以后仍是与丈夫平等的性权利主体，丈夫应该尊重妻子的性自主权，其性权利的行使不能建立在损害妻子利益的基础上。另一方面女性的性权利是一种绝对排他的权利，它不会因为婚姻关系的缔结而由针对所有人的绝对排他转化为针对除丈夫以外的其他人的相对排他。报复说则把造成婚姻关系不稳定的原因归结为妻子为维护性自主权在婚内对丈夫强奸行为的指控。支持此学说的学者无疑是深受传统观念的影响，过分夸大了女性在威胁婚姻稳定中的作用，以达到掩盖丈夫对妻子性暴力伤害这个造成婚姻瓦解的真实原因。对于暴力伤害说我也是持反对意见的，丈夫对妻子实施性暴力，不仅仅暴力、胁迫的手段是违背妻子的意愿的，还有性行为本身也是妻子不能接受的。相较于否定说，肯定说在保护女性性自主权、契合当今世界男女平等的时代发展潮流上具有重要意义，但在我国这个传统父权夫权思想根深蒂固的国家里，全面推行肯定说，就当前中国的情况来看也不太现实。试想长期以来一直处于家庭和社会主导地位的男性突然要时刻担心因为妻子的指控而导致的承担沦为强奸犯的风险、每天的婚姻生活可谓提心吊胆深怕哪点做得让妻子不满意就会被起诉婚内强奸了！而且如果婚内强奸可以定罪，还会存在证据搜集困难、不易操作等问题。中间说虽大体上还是比较合理的。但它也有不足之处。首先来谈谈中间说中的时间说，我认为在丈夫构成婚内强奸的情形上还应进一步细化，以更好的保护女性在婚姻关系中的权利，比方说可以增加女性或男性因患病而不宜发生性关系的情形。另一个是情节说，我认为情节说还是存在巨大的缺陷的，因为在《刑法》中，只要是违背妇女意志强行与之发生性关系都可以被定为强奸罪，这里对情节的轻重并没有要求。但对于婚内强奸如果我们是根据情节的轻重来认定犯罪成立与否的，那无疑是将强奸罪和婚内强奸罪割裂开来看成两个并列的罪名了，但事实上这两个罪名是存在一种包含关系的。综上所述，就我国现有的情况上看，中间说中的时间说最为合理，但它还需要进一步完善。

三、现阶段我国在婚内强奸的立法情况及发展建议

（一）现阶段我国婚内强奸的立法概述

现阶段，由于我国法律并未明确规定婚内强奸能否構成犯罪，所以这个问题一直备受争议。在学界，否定者肯定者皆有之，他们为了论证自己所坚持观点的合理性而列举了很多理由，这些理由无论是在现有的法律框架内还是在法理上似乎都无懈可击。在司法实践中，由于法律上的这一疏漏，我国各地公安机关和法院的做法都不能统一。为了改变这种混乱的局面，最高人民法院不得不给该问题一个明确的答复。规定丈夫只在婚内的某些特殊时间段内才成立强奸罪。此答复虽在一定程度上缓解了我国当前在应对婚内强奸案上司法适用混乱的局面，顺应了我国的现实需要。但最高院的这一答复也存在着不足，关于特殊时间段的划定还有待进一步明晰，而且，此做法只起到了一种桥梁的作用，当我国社会发展到一定程度的时候，还是将顺应时代潮流逐步取消婚内强奸罪中关于特殊时间段的限定。

（二） 我国婚内强奸立法的发展建议

笔者认为婚内强奸入罪是极其必要的，我们应该对其予以立法规制，将之纳入刑法的调整范围之内。不过由于婚内强奸行为在发生主体和发生条件上的特殊性，它的立法自然要与一般的强奸罪有所区别，我们在立法时既要确保丈夫和妻子权利的平衡，也要防止由于国家公权力的过分介入而导致的个人隐私的侵害。

1.罪名认定

婚内强奸与强奸之间的种属而非并列的关系决定了我们在立法时不需要单列一个婚内强奸罪，只需要在现有的有关强奸罪的法定条文下加一条“加害人与被害人若为夫妻关系，可在前款所规定的刑罚限度内适当减轻其刑”即可。故在罪名认定上为强奸罪。

2.刑罚适用

婚内强奸由于其自身的特殊性决定了它所造成的危害结果小于传统意义上的强奸罪，故我们在量刑上应采用与传统强奸罪相比更为轻微的刑罚。可把婚内强奸的刑罚规定在管制、拘役或六个月以上三年以下有期徒刑这个范围内。

3.特殊期间

在有关婚内强奸的立法上，妻子在婚姻生活中的性自主权以及我们国家长久以来形成的以家为中心的传统观念一直是立法者需要权衡的两个方面，为了平衡二者，聪明的立法者引入了特殊期间这个词。笔者认为，在这一块，我国立法改革的方向应该是通过列举的方式告诉大家具体是哪些情况属于特殊期间，这些情况大概有：

（1）在我国很多地方存在这样一种情况，男女双方到民政部门办理了结婚登记后并没有马上住到一块开始夫妻生活的，人们所说的洞房花烛夜（即男女双方结为夫妻后一起过的第一个夜晚）是按照当地风俗办理了结婚仪式之后进行的。如果此时女方坚决要离婚，男方还强行与之发生性关系，笔者认为应该认定为强奸。

（2）我们都知道和谐的性是建立在爱的基础上的，对于那种长期不住在一块，感情已经淡漠的夫妻爱自然无从谈起了，此情况下妻子内心肯定是不希望跟丈夫发生性关系的，如果丈夫还强迫妻子满足自己的性需求，那肯定会伤害到妻子了。

（3）离婚诉讼期间。既然已经闹到了离婚的地步，那么表明夫妻两人肯定是没法过下去了，此时妻子对丈夫的性需求肯定是抱以排斥的态度的，丈夫还一定要与妻子发生性关系，当然是构成犯罪了。

（4）当女性处于每个月的经期、产期、孕期、哺乳期以及术后康复期间等一系列不宜发生性关系的时期时。丈夫还要强行与妻子发生性关系，就应该被认定为是犯罪，因为丈夫此时的做法给妻子造成的不仅仅是心理上的伤害，更为严重的是身体上的损害，这与我国长久以来所倡导的夫妻之间应该互敬互爱的理念是相违背的。

（5）丈夫如果身上携带有极易传播的病毒，本应尽量与妻子保持距离，但如果此时他为了自己的性满足而置妻子的健康于不顾，强迫妻子与之发生性关系，那么这样的丈夫侵犯到的不仅仅是妻子的性自主权，还对妻子的生命健康权构成侵害，所以这种情况也理应成立犯罪 。

4.诉讼形式

前文中我们有说到婚内强奸是传统强奸罪的一种特殊情形，我国的强奸罪适用的是公诉，婚内强奸因其特有属性应以自诉为宜。其理由为：首先妻子即使不满丈夫的强奸行为也可能会因为孩子、没有独立经济来源或是对感情的忠贞而选择留在丈夫身边。司法机关若是强行介入这种敏感的夫妻关系，不仅不利于夫妻感情的修复还可能会损害到妻子的利益。另一方面，若司法机关强行介入，可妻子不愿意控告丈夫自然就不会不配合司法机关举证了，此时司法机关将面临举证难的问题。

5.证据

由于婚内强奸发生在婚姻关系存续期间这个特殊的时间段，该行为具有一定的隐蔽性且涉及隐私，这就决定了它在证据搜集和采纳上要难于传统的强奸罪。在这里我就简单列举两种证据形式：（1）被害人的控诉，此证据至关重要，是一切证据的基础。（2）证人证言，婚内强奸即是一种丈夫违背妻子意愿强行发生性关系的行为，在性行为发生之前夫妻之间很大可能会发生争执、造成极大的动静，周围的邻居都可以作证。

四、结语

婚内强奸对婚姻的和谐稳定构成了重大威胁，它是无论如何都应当入罪的，不能因为担忧设立婚内强奸罪会导致妻子滥用诉权报复丈夫而忽视了对妻子权利的维护。但我国现阶段，由于受传统观念、群众的认知接受程度等因素的影响，在整个婚姻关系存续期间都可以成立强奸罪似乎并不合适。

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