我国资产管理法律关系性质研究
——从资管主体类型化切入

盛盛（中国政法大学　民商经济法学院，北京　102249）

我国资产管理法律关系性质研究
——从资管主体类型化切入

盛盛
（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）

在如今“大资管”时代的背景下，已经有越来越多的金融机构在开展资产管理类的相关业务。其中，资产管理项目内部的法律关系性质一直以来都没有一个清晰的界定，而这恰恰是明确资产管理机构与其客户之间权利义务的关键。本文立足中国现行的法律规范，对资产管理行业中争议较大的银行、保险公司、证券公司、基金公司和基金子公司开展的资产管理项目内部法律关系性质的界定问题展开讨论分析。

资产管理；法律关系；委托代理；信托

2012年以来，中国资产管理行业迎来了一轮监管放松、业务创新的浪潮。银行、保险公司、证券公司、基金公司、基金子公司等金融机构在各项法律规范的引导下，投资范围得以扩大、投资门槛得以降低。而与此同时，资产管理项目内部的法律关系性质一直以来都没有一个清晰的界定，而这恰恰是明确资产管理机构与其客户之间权利义务的关键。从我国现行的相关法律规范来看，对于资产管理项目内部法律关系的确定，往往是按照不同的金融机构分别加以规定的。因此，本文也大致按此思路，以从事资产管理业务的金融机构之类型作为切入点，结合现行规范，对其中最为核心的“投资客户—管理机构”这组法律关系的性质展开分析。①

1　资管机构之一：银行

银行理财的业务是在商业银行自主创新和监管机构后续监管的互动中不断前进的。目前，规范银行理财的规章办法已有二三十个，但在整体上看来，仍然缺乏一个明晰的法律框架，其法律性质仍不明确。基于此，学界提出了委托代理说、信托说、分类性质说②、独立性质说③等，其中争论最为激烈的当属委托代理说和信托说，下面将针对此二者进行具体分析。

1.1委托代理说

委托代理说是将资产管理关系等同于委托理财关系，认为在资产管理业务中，投资者和资产管理人结成委托—代理关系，资产管理人依据法律法规和委托人的意愿管理委托人的资产。④

①本文主要讨论存在一定争议的法律关系的定性问题，对于信托公司开展的资产管理业务一般认为是信托关系，争议不大，不予展开分析。

②分类性质说，即认为不能简单地将受托资产管理法律关系定性为委托或信托，而应该根据不同的资产管理活动分别定性，而种类的划分以及相关性质观点各异。

③独立性质说，即认为银行理财一种独立的法律关系，是一种新型的财产管理制度，属于合同法目前尚未规范的无名合同，兼有委托、信托、行纪、借贷等类似合同的部分特征，是一类有独特权利义务构造的无名合同。

④刘晓艳、马庆泉：《欧美资产管理人市场准入与行为规范比较分析》，载《经济理论与经济管理》2002年第6期。其法律依据主要在于，银监会2005年出台的“商业银行个人理财业务管理暂行办法”在界定综合理财业务时，明确使用的是“接受客户的委托和授权”这样的字眼。⑤

1.2信托说

信托说认为委托理财本质上是一种财产信托关系，委托人委托管理的资产就是信托财产，委托人与受托人不只是委托代理关系。⑥其主要理由为两点：①资产管理中的受托资产是独立财产；②资产管理人对受托资产的管理，尤其是对外投资是直接以自己的名义而并不是以客户名义。针对第一点，银监会2005年颁布的“商业银行个人理财业务风险管理指引”明确规定，商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。⑦这实质上是就关于银行理财业务的管理资产独立性的强制规定。针对第二点，在理财产品的实际运作中，银行大都是以自己名义与其他机构合作来进行资产管理运作的。因此，以上两点均符合信托的两大关键特征。

1.3本文观点

笔者认为，从目前的法律规定来看，在银行理财上，客户与资管机构之间的法律关系，似乎只能理解为一种委托代理关系。2005年，银监会有关负责人在“商业银行个人理财业务管理暂行办法”（下称“办法”）和“商业银行个人理财业务风险管理指引”（下称“指引”）颁布之际，曾公开指出““办法”和“指引”明确界定了“个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务”。⑧由此可见，至少在形式上，银行理财业务中银行与投资者之间的关系被官方确认为是一种委托代理关系。

但与此同时，人大财经委副主任吴晓灵曾表示，由于银行理财产品有一些是不保底的，即由客户来承担风险，客户买了理财产品之后，银行就把客户的资金集中起来操作，让客户承担风险的同时也享受投资的收益，因而它是一个信托产品。⑨从信托的构成要件来看，各国通常概括为“3个确定性”，即委托人意图的确定性、信托财产的确定性和受益对象的确定性。从“办法”第九条看来，“在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资受益与风险由客户或客户与银行按照约定式承担。”其中，客户希望银行代表其管理财产获取收益的愿望、受益对象是客户或双方的利益分配格局，在该条都表述得非常清楚。至于没有出现信托字样，并不影响客户作为委托人就自己的财产交由银行管理，并将自己作为目标收益主体愿望的实现。更何况大陆法系对委托人设立信托的意思表示内容本来就没有非常明确的要求，而是通过书面形式的合同来证明委托人设立信托的意图。至于信托财产确定性的问题，上文已经提到过，“指引”第九条已经明确了银行理财业务管理资产独立性的要求。因此，从实质上来说，其也完全符合信托关系的特征。

综上，笔者的初步结论为，尽管从形式上来说，银行理财产品始终被官方坚持认为是一种委托代理关系，但从实质上来看，其完全符合信托关系的特征。因此就目前而言，对银行理财产品的定位或许仍为委托代理会比较合适，但不容置疑的是，信托化的发展是大趋势。

2　资管机构之二：保险公司

与银行不同，保险公司除却资产管理人的角色之外，还兼具机构投资人的身份。而且在“保险资金委托投资管理暂行办法”发布施行之后，保险公司向外将保险资金托于投资管理人的趋势越发明显。故本部分主要讨论保险公司与保险资产管理公司之间的法律关系性质。

从“保险资金委托投资管理暂行办法”看来，第二条明确了“将保险资金委托给符合条件的投资管理人”⑩的说法，似乎已将保险公司与保险资产管理公司之间的法律关系定位为委托代理关系。但其第三条又规定“保险公司委托投资资金及其运用形成的财产，应当独立于投资管理人、托管人的固有财产及其管理的其他财产”这几乎又与信托中的资产独立性要求相符合。此外，“保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法”中对于保险资金间接投资基础设施项目做了一个描述，认为这是委托人将有意愿投资于基础设施项目的保险资金，为受益人利益或者特定目的，交给受托人即保险公司，由受托人以自己的名义设立投资计划，进行管理或者处分的行为。此概念解释完全是对“信托”性质的具体诠释。

基于此，笔者以为，保险公司与保险资产管理公司之间的关系与银行和其投资客户之间的关系，在性质认定上具有一定的

⑤《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第九条：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。

⑥余博：《委托理财法规出台遭遇“第二十一条军规”》，载《新财经》2004年第2期，第88页。

⑦《商业银行个人理财业务风险管理指引》第九条：“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权.对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管.”

⑧新浪网：“银监会就商行个人理财业务管理办法答记者问”，载于网址：http：//finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20050929/1757 2010238.shtml，最后访问时间：2015年5月27日。

⑨新浪网：“吴晓灵：银行理财产品不是委托代理而是信托关系”，载于网址：http：//finance.sina.com.cn/money/fund/20130403/1949150470 86. shtml，最后访问时间：2015年5月27日。

⑩《保险资金委托投资管理暂行办法》第二条：“中国境内依法设立的保险集团（控股）公司和保险公司（以下统称保险公司），将保险资金委托给符合条件的投资管理人，开展定向资产管理、专项资产管理或者特定客户资产管理等投资业务，适用本办法”。

因此，笔者的初步结论为，就目前看来，保险公司与保险资产管理公司之间的法律关系仍在大体上属于委托代理关系，但其向信托关系的转变是不可逆的大趋势。

3　资管机构之三：证券公司

证券公司目前开展的资产管理项目主要分为3类，即集合资产管理、定向资产管理和专项资产管理。下面对其分别进行讨论。

3.1集合资产管理项目

在集合资产管理项目，有证监会发布的“证券公司集合资产管理业务实施细则”（下称“细则”），其中明确提到了“证券公司从事集合资产管理业务，应当为合格投资者提供服务，设立集合资产管理计划，并担任计划管理人。”“集合计划资产独立于证券公司、资产托管机构和份额登记机构的自有资产。证券公司、资产托管机构和份额登记机构不得将集合计划资产归入其自有资产。证券公司、资产托管机构和份额登记机构破产或者清算时，集合计划资产不属于其破产财产或者清算财产。”上述规定，较为明确地肯定了其本质上属于信托关系。同时，“细则”全文没有一次出现过“委托”二字，更是将信托关系和委托代理关系进行了清楚地划分。

3.2定向资产管理项目

在定向资产管理项目，其本质上是银信合作通道交易的变种，它通过压低佣金费用，抢占了原本属于信托的业务。尽管在“证券公司定向资产管理业务实施细则”中仍然使用了“接受委托”的字眼，但这只是一种抽象性的规范，并未对证券公司作为受托人规范更为具体的权利义务。相反，从银信合作的特点来说，券商扮演的角色就是一种“消极受托人”的角色，银行属于自益信托当中的委托人角色。对于银行方面来说，期间流动的资金并未进入表内资产，银行可以将信贷资产从表内转至表外，逃避信贷规模约束，实际上该种情况与“银信合作”并无两样，正是符合《中华人民共和国信托法》所规制的问题。

3.3专项资产管理项目

在专项资产管理项目，根据2014年11月最新出台的“证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定”，其明确了“专项计划资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产”，从而实现了风险隔离，此种情况下专项资产管理计划有了事实上的法律地位，使得本为委托代理关系的专项资管计划在法律效果上具有了类似于信托的表现。但是就其根本而言，专项资管计划并不适用于《中华人民共和国信托法》中定义的信托关系。从实践操作来看，客户将其资产委托券商进行管理，但其资产的所有权仍属于客户其自身，使得专项资产管理计划的资产无法与客户的资产相独立。尽管资产的实际控制权在证券公司，但由于在专项资产管理业务下，资产管理始终是在客户账户名义下进行，而信托行为要求存在对财产的转移或处分之要素，但在投资者账户中的资产始终没有发生所有权转移。以上海大连路隧道建设发展有限公司发行的隧道股份BOT项目专项资产证券化产品为例，其在专项计划说明书中明确规定“委托人与计划管理人签订“资产管理合同”，将认购资金以专项资产管理方式委托计划管理人管理，计划管理人设立并管理专项计划，委托人取得资产支持证券，成为资产支持证券持有人。”因此，专项计划的基础法律关系系委托关系。

综上，笔者初步的结论为，集合资产管理项目和定向资产管理项目属于信托关系，而专项资产管理项目在目前的法律规制下只好被认定为委托代理关系。

4　资管机构之四：基金公司

基金公司开展证券投资基金业务，主要依据了《证券投资基金法》，而该法本身并未明确其具有信托性质。但从其条文看来，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”和“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产”。由此我们可以认为，证券投资基金是依据信托原理在资产管理领域的一大具体应用。更何况，《基金法》起草小组成员之一周正庆先生曾指出：“实际上我们在研究基金法的时候，认定我们现在执行的就是信托式的这样一种形式，所以这次就明确证券投资基金的形式是信托，把这个就正式确定下来”，所以将证券投资基金的法律关系定位为信托是符合基金法立法原意的。

5　资管机构之五：基金子公司

基金子公司开展资产管理业务始于2012年新修订的“基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法”，而针对专项资产管理业务，无论是从上述的立法意图还是具体运作看来，将其定位为信托应当是比较合适的。在具体运作中，专项资产管理计划成立后，资产委托人的委托财产将转化为专项资产管理计划资产，并发生所有权之分离，符合信托财产的独立性要求。资产管理人获得专项资产管理计划资产所有权中的占有、使用和处分之权能，而资产委托人则保有对专项资产管理计划资产之收益权能，符合信托中的受益对象确定性要求。资产管理人依据专项资产管理合同，通过运作专项资产管理计划资产而达到为资产委托人获取收益之目的，符合信托中的委托人意图确定性要求。因此，基金子公司开展的此类资产管理业务应当认定为一种信托关系。

10.3969/j.issn.1673-0194.2015.17.099

D922.28

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1673-0194（2015）17-0187-03

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