法益保护与规范效力的保障论刑法的目的

(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔　著陈　璇　译

法益保护与规范效力的保障论刑法的目的

(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔*德国波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教席教授。著
陈璇*中国人民大学法学院副教授。金德霍伊泽尔教授曾于2014年3月5日晚以该题目在北京大学法学院“当代刑法思潮论坛”上发表了特别演讲，本文是教授在演讲稿的基础上增补扩充而成的。本文的翻译和发表均已获得作者的授权。译

摘要在刑法目的这一问题上，法益保护与规范效力的保障并非相互排斥，而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范，又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为，未必违反了行为规范；同时，客观上不完全符合构成要件的行为，也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法，间接实现法益保护。因此，刑法的目的在于保障行为规范的效力，而行为规范的目的则在于保护法益。

关 键 词法益保护 规范违反 行为规范 制裁规范 未遂犯

前言

在德国刑法学中，多年来人们都在探讨一个问题，即国家刑罚的任务究竟是保护法益，还是保障刑法上行为规范(Verhaltensnorm)的效力。*在此我只例示性地列出由 Heinrich/Jäger/Achenbach 等人主编的文集Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, 2011当中的一些文章，即Heinrich, Strafrecht als Rechtsgüterschutz - ein Auslaufmodell? - Zur Unverbrüchlichkeit des Rechtsgutsdogmas, S. 131 ff.; Romano, Zur Legitimation der Strafgesetze - Zu Fähigkeit und Grenzen der Rechtsgutstheorie, S. 155 ff.; Polaino Navarrete, Rechtsgüterschutz versus Bestätigung der Normgeltung?, S. 169 ff.; Scheinfeld, Normschutz als Strafrechtsgut? - Normentheoretische Überlegungen zum legitimen Strafen, S. 183 ff.; Greco, Gibt es Kriterien zur Postulierung eines kollektiven Rechtsguts?, S. 199 ff.; Volk, Gefühlte Rechtsgüter?, S. 215 ff.有时，甚至有人这样来回答这个问题，即刑法要么只是保护法益，要么仅仅保障规范的效力。*例如，罗克辛(Roxin)在Herzog/Neumann (Herausgeber), Festschrift für Winfried Hassemer, 2010, S. 593中就曾声称，按照雅各布斯(Jakobs) 所持的相反学说，“刑法保护的不是法益，而是规范效力”。然而，将法益保护和规范效力的保障看成是相互对立，甚至是相互排斥的刑法目的，这种观点从第一眼看上去就极其令人惊讶。因为，刑罚是在某种犯罪行为实施完毕之后才对其施加的后果，它既不可能对已经实施之行为所侵害的法益提供保护，也不可能对犯罪所违反之规范的效力加以保障。当某人因为杀害了另一人而被国家判处刑罚时，这一具体的惩罚措施既不能挽回死者的生命法益，也不能确保行为人遵守禁止杀人的命令。换言之：在国家具体实施惩罚的场合中，刑罚对于防止它所制裁的那个犯罪行为来说总是显得无能为力。

因此，很明显，对于国家设立刑罚的意义究竟何在这一问题，“法益保护”和“规范效力的保障”这样的标语顶多只能提供极为简单化的回答。实际上，要想使刑罚目的的设定具有信服力，我们就必须将它放入一个全方位的刑法运行模式之中。尽管刑罚是事后导向的，因为它是针对某个已经发生了的事件所做出的反应，但是如果刑罚追求实现某种保护目的，那么它必然也同时指向未来。要使刑罚能够如此，我们就必须把它理解成某种广泛交流活动(Kummunikation)中的一部分。一方面，刑罚是国家对行为人通过其罪行所发出之声明的回应；另一方面，刑罚又是国家针对国民，即针对一般公众所做的面向未来的宣言。

另外，以下这种观点看来同样也不合理，即：国家对刑事责任归属的确定体现出一种交流的关系，我们应当把“法益保护”和“规范效力的保障”这两个标语放在这种交流关系之中，将它们理解成相互排斥的两种预防性的目的设定。如果我们想让某人为一个特定的犯罪行为承担责任，那就会运用到不同的规则。这些规则都拥有不同的逻辑结构，所以我们不能把它们相互混淆，更不能认为它们是完全一致的。此外，这些规则的合法化根据也有所不同。因此，某些规则的合法化需要借助法益保护，而另外一些规则的合法化则需要利用保障规范效力的目的，这是完全可能的。把刑法套牢在某一个特定目的之上的做法，失之草率。

从上述导论出发，我们已经可以引出以下观点，即“法益保护”和“规范效力的保障”并没有对同一个问题给出互不相容的回答。事实上，人们很容易产生这样的想法，即在确定刑事责任的归属这一社会交流活动的范围内，这两种预防性的目的设定能够分别对两个完全不同的问题给出各自令人信服的回答，从而实现两者之间的相互一致。这一想法是正确的，接下来我将通过提出并论证以下五个命题的方式来对此详加阐释：

第一，刑法的构成要件发挥了双重功能。它既说明了制裁规范(Sanktionsnorm)，又通过消极描述的方法说明了行为规范的前提要件。

第二，行为规范的作用在于保护法益。

第三，只有当某一行为满足了一定的条件时，我们才能认为该行为有责地违反了行为规范，这些条件应当根据刑罚的目的来加以确定。

第四，刑罚的作用在于实现一个目的，即以象征性的方式对行为人所违反的规范加以修复，从而通过一般预防来确保规范受到普遍的遵守。

第五，因此，国家设立刑罚的目的有二：保护法益和保障行为规范的效力。在此，刑罚只能以间接的方式，即通过保障行为规范效力的方法，来实现法益保护。简而言之，接下来我思考的结论将会是：刑法的作用在于保障规范的效力，而规范的目的则在于保护法益。

一、 构成要件的双重功能

1.先来看第一个命题：刑法分则的罪刑条文(Strafgesetz)说，以某种方式实施行为的人，将要以某种方式受到处罚。我们把对行为进行描述的部分称为某个条文的构成要件，而把刑罚威吓的部分称为法定的法律后果。构成要件和法律后果共同组成了所谓的制裁规范，它为司法机关(检察院和法院)发出了法律上的命令，要求它们在某人被证实以上述方式实施了行为的时候，应当在规定的幅度内对之加以处罚。*关于制裁规范概念的详细论述，见Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 29 ff.; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 33 ff.; 在这两部著作中都有更为详尽的引证。对于整个现代刑法教义学来说都具有基础性意义的文献是Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885, S. 155 ff.

为什么要对某一特定的行为加以处罚，这是刑罚目的理论试图回答的问题。在欧洲，人们自希腊哲学产生之初起，一直到今天都在苦苦追寻着答案：刑罚是否必要？——如果回答“是”，那么——我们出于何种目的需要用刑罚来进行一般性的威吓，并在个案中判处刑罚呢？*关于新近发展的概述，见 Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, 1980; 关于较早以前的文献，见Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 4. Aufl. 1868, S. 6 ff.我在后文中还会详细探讨刑罚正当化所遇到的困境。

2.首先，让我们把目光投向另一个问题。如上文所述，制裁规范的对象者是司法机关。但我们也可以用另一种方式来解读某一罪刑条文所规定的构成要件。国家在宣告罪刑条文所描述的行为是可罚的同时，也隐晦地表达出，该行为是违法的。因为只有违法的行为才会具有可罚性。从这一点来看，罪刑条文同时也告诉每一个公民，何种行为方式是违法的，从而也是不允许实施的。

于是，某一条文的犯罪构成要件就拥有双重的功能。它通过规定告诉司法机关，何种行为方式需要用刑罚来加以惩处；它也通过规定告诉各个公民，何种行为是不允许实施的。在后一项功能中，罪刑条文的构成要件是一种指向所有人的规定，它说明了，何种行为方式是受到禁止或者——在特定情形中——被要求的。这种行为规范禁止人们去实施那些实现某一犯罪构成要件的行为，例如杀人、抢劫或者强奸。

3.除了这种以禁止或者命令为对象的行为规范之外，还存在着用以表达容许或者免除义务内容的行为规范。*关于规范逻辑的基础，见Adomeit, Rechtstheorie für Studenten, 1979, S. 17 ff.例如，容许行为人针对某一不法侵害进行防卫，即便严重伤害或杀死不法侵害人也在所不问，这就属于后一种行为规范。在刑法中，这种规范的功能在于，对本身值得禁止或要求的某个行为加以正当化，所以它们被称为正当化事由。由于这类正当化可能基于完全不同的根据，而且它们的出现会排除刑罚的适用，故对于我们接下来关于刑罚目的的思考来说，它们是没有意义的。

二、 法益保护的意义和目的

1.现在，我们进入第二个命题：行为规范的作用在于保护法益。如果要说明这一命题的根据，那我们就需要回顾一下那个曾经使欧洲思想发生彻底变革的时代，这被称为启蒙运动时期。欧洲世界在这一时期发生了改变：这一时期在政治上的高潮体现为法国大革命，它在思想史方面的高潮则体现为伊曼纽尔·康德(Immanuel Kant)的哲学。

在国家和社会中，发挥决定性作用的权威不再是传统，而是对所有事物进行质疑的理性。国家，正如伊曼纽尔·康德所想象的那样，有义务去保护其公民的个人行为领域，也有义务仅仅为了保障自由才使用法律强制力。*Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797, Akademie-Ausgabe Band VI, Berlin 1914, Einleitung in die Rechtslehre §§ C ff. (S. 229 ff.), Rechtlehre §§ 43 ff. (S. 311 ff.); näher Kersting, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994, S. 181 ff.促进普遍的福祉，以及从道德上去完善个人，这些已不再属于法律的范畴了。*代表性的文献有 Fichte, Johann Gottlieb, Zurückforderung der Denkfreiheit von den Fürsten Europens, in: Fichte, Immanuel Hermann (Herausgeber), Sämtliche Werke, Bd. 6, 1845-1846, S. 9; Humboldt, Wilhelm von, Ideen zu einem Versuch, die Gränzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, in: Leitzmann/Gebhardt (Herausgeber), Gesammelte Schriften, Bd. 1, 1903, S. 177; 对此还有 Klippel, Der liberale Interventionsstaat, in: Lück (Herausgeber), Recht und Rechtswissenschaft im mitteldeutschen Raum, 1998, S. 93 ff.道德行为是个人理性义务的对象，国家只能为履行这一义务所要求的外部条件提供保障。

在刑法学中，安塞尔姆·冯·费尔巴哈(Anselm von Feuerbach)基于这种对道德国的拒绝态度，提出了一个要求，即国家只有为了保障所有公民相互之间的自由，才允许使用刑法这一手段。*参见v. Feuerbach, Paul Johann Anselm von, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799, Bd. 1, S. 39.因此，我们不仅应当把刑罚作为社会的制度，而且还应当从它与犯罪行为人的关系方面出发去论证其理性的合法化根据，而正是该犯罪行为人的自由受到了刑罚处罚的侵犯。费尔巴哈援用康德的学说，将国家的目的归结为对个人外部自由的保护，他认为用刑法去保障道德秩序的做法缺乏正当性。*参见v. Feuerbach, Bd. 1, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, S. 24, 31 f.; Bd. 2, S. 215.实际上，如果国家对自由实行了必要的保障，那么道德秩序自然而然地就会得到实现。

原则上来说，只有对违反消极义务的行为，即只有对那种侵犯他人受法律保护的自由且受到禁止的行为，才允许动用刑罚来加以制裁。积极义务所指向的，是对他人境况的保护或改善；违反该义务的行为要具有可罚性，还必须具备一个附加性的条件，即相关义务必须具备某种特殊的法律根据，单纯的道德义务本身，并不足以为其可罚性提供根据。*参见v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 11. Auflage 1832, § 23.

2.在德国，启蒙运动，特别是费尔巴哈所提出的要求，成了刑法学中至关重要的基本要求。这个要求就是，只有当行为人通过实施某种行为，侵害了他人针对任何人所享有的权利时，国家才能动用刑罚来禁止这种行为方式。这种权利特别是包括关于生命和身体完好性的权利，关于尊重人格尊严和性的完整性的权利，关于财产和家庭私人领域的权利。至于国家机关——司法机构、警察等等——只有当它们对于保护其公民的自由来说具有必要性的时候，才能认为是值得保护的。因此，费尔巴哈认为，刑法上行为规范的保护目的，仅仅在于防止个体的绝对权利遭受侵害。因此，人们也将这种设定目的的理论称为“权利侵害说”(Rechtsverletzungstheorie)。

3.然而，这种极端的理论却使得费尔巴哈的继承者，以及整个德国刑法学都面临着巨大的问题，原因有二：首先，有一系列的传统型犯罪，人们从刑事政策出发并不想取消它们，但用权利侵害说又无法对其进行解释。例如，费尔巴哈把在法庭上作伪证的行为，解释成针对因该伪证而获得不利判决的一方当事人的诈骗犯罪。但如果在某一刑事诉讼程序中，证人为被告人提出辩解，那又怎么办呢？

其次，19世纪工业化所带来的巨大的经济发展，深刻地改变了德国的社会和政治形势。对于这种变化，整个法律体系，特别是刑法必须通过制定新的规定来做出回应，而这些规定已不再能简单地归结为是对少量的个人绝对自由权利的保护。特别是，除了自由这项法律原则之外，还出现了团结原则(Prinzip der Solidarität)，而且后者总是变得越来越重要。

费尔巴哈的门生之一比恩鲍姆(Birnbaum)，于1834年为改变刑法正当化的根基迈出了第一步。他建议应当进行视角的转换：刑法的保护不再应当涉及权利，而应当涉及权利的对象。于是，受到保护的不应再是关于生命和身体完好性的权利，而是生命本身和身体的完好性，不是关于财产的权利，而是财产所在的对象。简而言之：受到保护的不应当是权利，而应当是法益，即权利赖以存在的益(Gut)。

然而，在随后的一段时间里，权利与法益之间的这种关系却一直极少受到关注。法益概念反而走上了另一条道路。在19世纪与20世纪之交的时期，任何个人或集体的利益，只要立法者认为它在刑法上值得保护，就都成了法益。于是，任何一种受到(刑)法保护的利益，都是法益。或者换句话说：法益被定义为法所保护之益。这样一来，法益概念就失去了对刑法进行批判和限制的能力，而费尔巴哈的权利侵害说原本是具有这一能力的。

对法益概念所做的这种崭新解释，首先是与里夏德·霍尼希(Richard Honig)的名字联系在一起的。他是20世纪前半期一位十分重要的德国刑法学家(当然，他在纳粹时期移居美国生活)。*这位学者也创立了客观归责理论。关于他的生平和著作，参见Weiglin, Richard Honig (1890-1981) - Leben und Frühwerk eines deutschen Juristen jüdischer Herkunft, 2011.霍尼希认为，法益这一概念指的是某个罪刑条文的目的。随便一种利益，只要某个罪刑条文禁止对它加以损害，那么该利益就是法益。这样看来，法益的概念根本不具有任何独立的实质意义。立法者希望通过刑法来加以保护的所有东西，都可以是一种法益。于是，法益概念就只剩下一种意义，即用简明的方式道出对刑法解释具有决定性意义的目的。*Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, S. 94指出：法益是对法律目的最为简洁的表述。从这一点来说，人们也会将之称为“方法论上的”(methodisch)法益概念。这种法益概念无意为立法者设置界限，它的作用仅仅在于确定立法者通过制定刑法所欲达到的目的。

即便说此种意义上的法益概念丧失了其批判的能力，它只能用于对罪刑条文进行方法论导向的解释，但是它在教义学上的意义却绝不容低估。完全相反：如果没有方法论上的法益概念，那我们就无法对重要的教义学问题做出回答。譬如，规范所保护的究竟是某种个人法益——例如某人身体的完整性，还是某种集体法益——例如司法机关的运行能力，这对于我们解释某一罪刑条文来说具有根本性的意义。因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能。因此，对于现今的刑法教义学而言，方法论上的法益概念是不可或缺的。

4.在纳粹主义期间，刑法学的讨论戛然而止。但那时还存在着两大阵营：其中一方从国家社会主义的价值观出发来解释法益，而另一方则认为法益理论误入了自由主义的歧途，故对之加以全盘否定：刑法上的不法，仅仅是指对遵守行为规范这一义务的违反。

二战以后，借助法益概念来为刑法规范寻找合法化根据的观念又重获新生。在纳粹这一黑暗的时期结束之后，法益概念成为自由刑法的一根支柱。刑法首先被视为国家为个人自由所提供的保障。与此相应，人们把法益看作是人、物和制度的一种特性，这种特性有助于个人在一个以社会和民主形式建构起来的社会中自由地发展自我。这种法益概念首先具有批判立法的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制；同时，人们也要求立法者进行改革。

根据这种见解，那些纯粹存在道德瑕疵、但并不会对任何人造成损害的行为方式，不可能成为刑法制裁的潜在对象。例如，依照作为刑法中行为规范正当化根据的法益侵害的要求，人们对性犯罪重新进行了表述。现在，性犯罪构成要件的作用仅仅在于保障性的完整性以及保护未成年人，而不再是贯彻特定的道德观念了。同时，在其他领域中，也有许多犯罪被取消或者受到修改。法益保护的理论成了法学界以及判例的通行观点。这一时期持续了整整三十年。此后，景象又再度发生了变化。

5.产生这种变化的原因，并不容易为人们所认识。它们来自于经济和社会的方面。德国的生存依赖于它的工业发展以及经济关系。干扰经济交往的那些行为方式所带来的危险性和损害性，在一定程度上一年比一年明显。此外，从领土上来看，德国是一个人口密度极高，同时又高度工业化的国家。在德国，工业化所带来的损害后果显现的速度，远比世界上其他国家要快。在这一发展的基础上，总是越发急迫地产生出一个崭新的问题，即刑法究竟能否成为用于保护环境和经济的一种手段。

这两个目标都无法天衣无缝地与传统法益理论协调一致，后者适应于对个人自由的保障。但对经济的保护则主要涉及对集体利益，特别是对信用和资助事业，以及国家税收和竞争的保障。环境保护——即保障水、土地和空气的洁净——涉及的是对人类生活基础的长期维护，而不是对具体个人的保护。

面对社会和经济方面的这些前提条件，在刑法学界中形成了三个阵营：*这三大阵营中著名学者的文章，见文集Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Herausgeber), Die Rechtsgutstheorie, 2003.

多数学者对由国家的刑事政策所开辟的道路表示支持，他们主张把法益保护也拓展至经济和环境的核心领域当中去。这样一来，水的洁净或者竞争的自由，就成了刑法上值得保护的法益。

第二类学者人数极少，他们以费尔巴哈法益理论的起源为根据，或多或少地明确反对新的刑事政策。这部分学者所持的是一种严格个人主义的法益概念，即所谓人的法益概念(personaler Rechtsgutsbegriff)。

最后，第三类学者认为，法益概念——至少对于新的刑法来说——已不再可用了，而且法益保护不具有任何独立的意义：*仅需参见 Appel, Verfassung und Strafe, 1998; Gärditz, Der Staat 49 (2010); S. 33 ff.; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996; Stuckenberg, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2011, S. 653 ff. 在一系列以罪刑条文的合宪性为对象的判决中，联邦宪法法院并没有将法益保护作为判断条文合法化的(独立)标准。对此仅需参见 BVerfGE 6, S. 389 ff.; 36, S. 41 ff.; 90, S. 145 ff.; BVerfG NJW 2008, S. 1137 ff.立法者在宪法的框架内，有权颁布任何一项在刑事政策上具有必要性的罪刑条文。任何一个罪刑条文，只要它的颁布是经过了一套从民主的角度来看正确的、与宪法的基本原则相符合的程序，那么它的保护目的也是正当的。因此，真正的刑法上的法益并非先于宪法而存在，它们对立法者也毫无制约力。相反：法益，是符合宪法之刑法所保护的益。对立法者产生约束的，只有基本权利、人权以及社会和法治国的宪法性原则。

6.不过，上文对法益概念历史发展的简要回顾已经说明，事情并不像它在这三种观点所呈现的那样如此简单。首先，在康德和费尔巴哈的见解，与我们今天德国的宪法原则之间，并不存在任何实质性的矛盾。这部宪法从本质上受到了启蒙运动和康德的影响，它只是在此基础上又考虑了社会团结的思想，并吸取了两次世界大战和一个令人恐怖的独裁政体所带来的惨痛教训。因此，法益保护并非存在于宪法之前；实际上，我们需要借助宪法的原则，顺应时代的变迁对法益保护加以发展。今天，关于顺应时代变迁的标准，包含了对环境的保护——即对人类生活的自然资源的保护。换言之，法益是一种条件，在满足了这种条件的情况下，人类在一个社会公正的秩序中，能够衣食无忧地自由发展自我。

即便在今天，法益理论也特别发挥着两个极为重要的功能。第一，在一个世俗国家中，刑法既不可能保护纯粹的道德观念，也不可能保护宗教观念。法益只能是这样一种益，对该益的保护可以通过法律原则得到合法化。第二，关于作为保护客体的法益的理论，要求我们必须精确地说明，值得处罚的损害性侵害或危险究竟存在于何处。如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位。它们实际上属于所谓的违反秩序法，这种法律并不把刑罚作为其制裁手段。

最后，任何一个意图追求构建体系性刑法教义学的人，都不可能真的去质疑方法论上之法益概念的必要性。即便是那些对批判立法之法益概念抱有反对态度的学者，也持同样的观点。*仅需参见 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl.1991, S. 242 ff.在德国刑法学中，没有人能够，也没有人愿意抛弃方法论上的法益概念。否则的话正如前文已经提到的，我们不仅没有可能建立和运用被害人承诺这一正当化事由，而且也无法提出一般犯罪论的基本准则——比如竞合论，犯罪类型的学说，未遂犯论以及保证人地位的理论。

三、 与规范的关联：义务与责任

1.我对以上的思考做一个小结：罪刑条文的构成要件拥有双重的功能：即一方面，作为指向司法机关的制裁规范，它对值得处罚的行为进行了描述；另一方面，作为指向所有人的行为规范，它以消极的表述方式对受到禁止的行为做出了说明。由此可以得出结论：以制裁规范为根据，我们只能对违反了某个行为规范的人施加刑罚。此外，这还说明，只有当某个行为规范的作用是保护某一特定的法益时，才能认为违反该规范的举动是值得处罚的。

但随即就出现了一个新的问题：我们什么时候可以认为人违反了一个行为规范呢？该问题是沿着以下两个维度提出的：

第一：任何一个行为，是否仅仅因为它在客观上符合了构成要件的描述，就违反了这一行为规范？

第二：任何一个行为，是否仅仅因为它在客观上不符合构成要件的描述，就没有违反这一行为规范？

2.我们首先来看第一个问题：任何一个行为，是否仅仅因为它在客观上符合了构成要件的描述，就违反了这一行为规范？人们几乎想说，当然答案为“否”。例如，可罚的诈骗行为的前提条件是，某个做了虚假陈述，并由此导致他人因处分财产而受到损害的人，应当知道，他所说的并非真实。如果某人坚定地相信，他从别人处购得的黄铜戒指是用金子做成的，那么当他以购买金戒指一般需要支付的价钱把这枚戒指卖给了他人的时候，其行为就并不成立诈骗罪。

任何一个违反行为规范的可罚行为，其成立都必然需要满足一个前提条件，即行为人知道(故意)，或者在给予了受期待之注意的情况下能够知道(过失)，他的行为实现了一个与构成要件的描述相符的事件。其理由在于，只有当某人有能力避免实现构成要件时，我们才能让他为这一事件承担责任。故意和过失所要求的认识，是避免违法可能性的必要要素。或者换句话说：这种认识是遵守行为规范之能力的必要要素。或者更一般地来说：某人只有在他遵守行为规范的能力范围内，才会受到该行为规范的约束。在此适用以下原则：“(可谴责的)应为(Sollen)包含了能为(Können)”。或者，用源自于罗马法的用语来说：“针对某种不可能达成之事的义务是无效的”(“impossibilium nulla est obligatio”)。*载于Celsus Digesten 50.17.185的这句罗马法谚语如是说。

我们可以把这种在自身能力范围之内与规范发生的关联称为“义务”。也就是说：一个违反了行为规范的可罚行为，其成立必须满足以下的前提条件，即行为人违反了他所负有的遵守规范的义务，而且我们能够把这一行为归责于行为人。只有当实现某一犯罪构成要件的行为，从主观上来看是可以避免的时候，该行为才能成为违反行为规范的可罚行为。

上述思考已经表明，刑法所能进行的法益保护的范围，其实是十分狭小的。我们只要看一下日常生活中被容许的风险，就能了解到这个范围是多么的有限。一名汽车司机在完全遵守交通规则的情况下，把一名突然冲到马路上的路人撞死。尽管从因果的角度来看，司机毁灭了某人的生命，而生命又属于最为重要的个人法益，但刑法却无法避免这种法益侵害。刑法中行为规范所指向的人，不仅能力有限，而且他们还在共同生活中创造着社会的危险，例如道路交通或者生产化学药剂，靠这些人是不能防止法益受到损害的。

3.现在，我们来看看该如何回答那个恰好相反的问题：任何一个行为，是否仅仅因为它在客观上不符合构成要件的描述，就没有违反这一行为规范呢？在此，我想借用一个案例来说明这个问题：有一位患有严重心脏病的病人，由于一名护士对他进行了无微不至的护理，所以他把该护士指定为一笔巨额财产的继承人。为了能尽快获得这笔财产，护士在为病人投入医生所开的药物时，使用了双倍的剂量。然而，就在此刻，病人恰好偶然急需服用过量的这种药物，否则他将一命呜呼。于是，护士在对此毫不知情的情况下，不仅没能杀死病人，反而还救了他一命。

从客观上来说，护士恰恰实施了为保护生命和健康这种重要法益所必须做的事情。就这一点而言，在客观上并不存在任何与客观构成要件的描述相符合的行为：护士在客观上并未杀死任何他人。但是，根据现行法律，护士的行为依然具有可罚性。假如她实现了自己的计划，那么对她将以杀人罪进行处罚。这种情形被称为未遂犯。

由于根据现行法律，未遂犯是可罚的，所以处罚未遂犯的目的，与法益保护的目的之间并不一致。不然的话，在上述案例中，那位护士的行为就不仅无罪，而且在刑法的意义上甚至值得褒奖。由此可以得出结论：针对某个犯罪的制裁规范，不能直接服务于与行为规范的目的相一致的某种目的。制裁规范的法律后果是由司法机关下令对某人加以处罚，那么，这种规范究竟服务于何种目的呢？

四、 刑罚目的：对规范效力的保障

1.传统理论认为刑罚的目的包括：报应，特殊预防以及恐吓。根据现行刑法，那名护士应当受到刑罚的处罚，但上述这些目的没有一个能令人信服地说明刑法这一规定的根据。狭义上的报应，谋求对已经造成的损害进行抵偿。在此，这种思想——至少与某个对法益造成的损害相联系！——不在我们考虑之列。

从特别预防的根据来看，为了使这名护士将来不再实施这样的犯罪行为，是否有必要动用刑罚，这一点似乎存在疑问。或许这件意外事件的发生，已经使她完全丧失了杀人的兴趣。至少，特别预防是以个案判断为前提的，而这种判断与现行法律要求无条件地一律适用刑罚的规定并不一致。

对该名护士判处刑罚，会对其他潜在的杀人犯产生恐吓的作用，这一点不能否定。然而，护士的行为却表明，之前对其他杀人犯的处罚，至少并没有对她产生什么恐吓的效果。

即便我们对社会和个人心理学与刑法的制裁机制这两者之间的关系进行深入的研究，也无法为上述的刑罚目的提供足够精确且与意识形态无关的合法化根据。在这个领域里，我们难以保证能获得学术上的成果。不过，如果我们不再将刑罚与各个法益，而是与保护法益的行为规范相联系，那么说明刑罚合法化根据的难题就不复存在了。在上述案例中，虽然护士没有侵犯生命这一法益，但她却意图不去遵守禁止杀人的命令。尽管她的行为在客观上并未对生命这一法益造成损害，但她通过其行为已经表达出以下这个意思，即禁止杀人的命令对于她来说是无效的。针对不能杀害他人这一规范，护士通过她自己的行为反驳说，杀死这名病人是可以的。*对此，也参见Jakobs, (Fn.15) S. 35 ff.

2.如果我们通过这种方式将问题推移至规范和交流的(normativ-kommunikative)层面上，那就会明白，在上述案例中也存在某种特殊的损害。规范的效力受到了行为人的否定。如果一条规范并非牢不可破，那它就会丧失其社会功能。人们也就不会把规范看作是社会互动中确定的行为导向，进而对其产生信赖。产生这种信赖的前提是，规范的效力被看成是社会的现实。当人们以行为遵守规范的时候，规范才会具有效力。按照这种理解，规范对于行为来说就是产生约束力的根据，是产生义务的根据。与此相应，犯罪就是对规范的违反。行为人通过其行为说明，他并不承认规范是对其行为产生约束力的根据。

3.不过，如果行为人处于某种个人受强迫的困境——例如生命危险——之中，那么也可能存在一些理由，使我们不能因为行为人蔑视规范而生他的气。换言之，也可能存在阻却行为人责任的事由。在这种情况下，虽然行为依然是对规范的违反，它不能得到正当化，但在符合了这种特殊条件的情况下，我们不能就该行为对这名行为人予以谴责。我们又一次清楚地发现了犯罪构成中那个交流性的要素，即谴责。

在这种规范和交流的犯罪模式中，刑罚恶害的意义是明显的：刑罚是对规范违反的回应，它再次以交谈的方式表明，规范的效力依然是牢不可破的。刑罚是国家针对行为人的规范违反所提出的反对，它以象征性的方式使受到否定的规范效力又重新得以恢复。

法定的刑罚幅度标明了受到违反之规范的价值，具体刑罚的严厉程度也与规范效力在个案中遭受的损害相匹配。刑罚的恶害在一定程度上是行为人实施行为所需要付出的代价，它必须由行为人自己来承担。通过刑罚来恢复规范的效力，这种做法象征性地指向所有的规范对象者，它也包含了这样一个信息，即规范是有效的，继续遵守规范也是正确的；因此，我们可以把这种意义上的刑罚的目的，称为积极的一般预防。我们不应该像消极的一般预防那样，去实施恐吓，而应当强化人们对规范效力的信赖。

五、 借助刑罚间接实现的法益保护

1.从以上的论述中可以得出结论：国家设立刑罚是为了实现双重的目的。这些目的是以一种特殊的方式相互联系在一起的。首先，罪刑条文主要是制裁规范，它们指向国家的司法机关，我们可以把这些条文所规定的构成要件解释成行为规范的内容，这种规范以所有具体的国民作为其指向对象。受到禁止的行为方式，其对象是对法益造成的侵害或者危险。就这一点来说，规范是用于保护法益的。法益指的是一种条件，在满足了该条件的情况下，人类在一个社会公正的秩序中，能够衣食无忧地自由发展自我。

刑罚的目的在于，保障这种行为规范得到遵守。故刑罚的目的是对(事实上的)规范效力的维护。刑罚面向所有的公民声明，遵守规范才是正道。谁要是像具体的行为人那样，通过自己的行为表明规范是没有约束力的，那他就必须以象征性的方式承担社会冲突所产生的代价，即被国家判处刑罚。

2.规范服务于法益保护，而国家则通过刑罚来保证该规范得到遵守。这种规范不仅禁止那些对法益造成侵害的行为，而且也禁止那些对法益产生危险的行为。*对此详见 Kindhäuser, in: Amelung u.a. (Herausgeber), Festschrift für Volker Krey, 2010, S. 249 ff., 此处还有进一步的文献引证。

(责任编辑：江溯)

中外法学Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.548-559

侵害指的是对某种法益所造成的实体性改变，这种改变导致该法益完全不能，或者无法完整地发挥其功能。例如，如果某个物遭受了损害，以至于它本身所具有的功能无法得到发挥，那么存在于该物之上的财产法益就受到了侵害。危险可以区分为抽象和具体的危险。

如果某个法益处在这样一种情形之中，即它是否会在实体上受到损害，完全听天由命，那就可以认为该法益遭受了具体危险意义上的损害。在这种境况下，该法益所具有的以保障存在为导向的利用价值，就出现了严重下降。例如：在一起交通事故中，一名汽车司机从车里被抛了出来，并受了点皮外伤。在此，该司机就处在一种具体的生命危险之中，因为尽管事故最终并没有给他造成死亡的后果，但这只是偶然因素使然。

相反，如果发生了这样一种情况，即为合理利用某种法益所必要的安全条件没有得到保障，那就可以认为已经出现了抽象危险意义上的法益损害。在这种情形中，对法益的使用也受到了限制，因此该法益对于其所有者来说所具有的价值也就归于丧失。例如：若某人虽因饮酒而处在不宜开车的状态之中，但却依然驾驶汽车，那么他对其他交通参与者的身体、生命和财物价值就产生了抽象的危险。因为只有当存在足够的安全性，即其他交通参与者不会因为大量饮酒而无法安全地控制其汽车和无法避免事故的发生时，参与道路交通活动的行为才是明智的。

3.对于通过规范来保护法益这一点来说，不容忽视的是，相关的法益并不必然先于构成要件的行为而存在。实际上可能出现这样的情况，即规范的目的在于，只有通过遵守规范才会产生出需要保护的法益来。因为，有些法益并非实体性地存在，而是只有通过持久的制度运行过程才能产生出来。这种法益在行为实施当时并不存在，如果我们想对其合理地加以保护，就必须对那些用以创造它们的条件给予充分的保障。换言之，我们必须防止创造这种利益的活动归于失败，或者变得困难。典型的例子是对司法活动的保护，在此我们可以通过陈述犯(Aussagedelikte)来说明上述思想。

司法的任务在于对法律案件做出正确的裁判，而这就要求法庭除了要具备充足的法律知识之外，还必须对那些涉及法律适用的事实有正确的认识。在实践中，证人证言就是对事实获得正确认知的一种特别重要的手段。从这一点来说，虚假陈述也特别容易导致错误判决的产生。保证证人和专家鉴定人履行他们道出真相的义务，这就属于为了能使法庭做出法律上正确的裁决而必须满足的框架性条件。就此而言，禁止证人在法庭上做虚假陈述的命令，其作用就在于使法律上正确的裁判这一法益能够得以实现。

Abstract:As for the goal of criminal law, the protection of legal interest and the validity of norms are two concepts that are not mutually exclusive, but respectively belong to different levels and compatible. Those regulations of criminal law do not only illustrate the content of sanction rules, but also code of conduct. The role of code of conduct lies in the protection of legal interest. The concept of legal interest plays a role not only in guiding the explanation of elements of crime, but also in testing the legality of criminal regulations. Those conducts which objectively fulfill the elements of crime, are not necessarily violate the code of conduct. Meanwhile, those conduct which are objectively not according with elements of crime, could also infringe the code of conduct. The penalty could only indirectly realize the goal of legal interest protection through maintaining the validity of code of conduct and enhancing the nationals' trust of norms. Therefore, the goal of criminal law rests with ensuring the validity of code of conduct and the purpose of code of conduct is to protect legal interest.

Key Words:Protection of Legal Interest；Violation of Norms；Code of Conduct；Sanction Norms；Attempt