教唆犯基本问题研究

□杨正邦，戚婷婷

（1.海宁市公安局，浙江海宁314400）（2.江苏警官学院，江苏南京210012）

教唆犯基本问题研究

□杨正邦1，戚婷婷2

（1.海宁市公安局，浙江海宁314400）
（2.江苏警官学院，江苏南京210012）

教唆犯的基本问题在我国刑事法领域始终是热点问题。虽然我国现行刑法将教唆犯规定在总则中，一定程度上形成了对于该问题的通说，但是为了解决教唆犯的一系列相关问题，有必要对教唆犯的基本问题进行深入的研究讨论。通过比较国外对于教唆犯的相关立法规定，从教唆犯的概念、成立要件、性质等方面入手对教唆犯的基本问题进行深入探讨，并对教唆犯的定罪及其刑事责任进行解析。

教唆犯；概念；成立要件；性质；刑事责任

马克思和恩格斯这样说过：“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。”从古至今，所有历史现象的发生都有一定的历史背景，但是唯一不变的是统治者为了巩固统治而采取的一系列治理社会的措施，其中不乏对于社会稳定有致命性危害的犯罪行为的处理。对于犯罪，定罪、归责以至于处罚则成为至关重要的环环相扣的链条。因此，在认定犯罪的过程中，要对任何一个法律概念做最深入的了解，以此达到罪责刑相适应的结果。

本文的讨论由如下一个案例引起。

案例：A和B在公园的座椅上聊天，A看到平时就看不顺眼的C从眼前走过，就对B说他一看到C就来气，真想找个时间教训教训她，B听后就随手捡起石子砸向C，导致C失明。

初次接触这个案例，以一个普通大众的观点，B是听A的话才实施了伤害行为，A肯定有错。但从一个法律人的角度分析，A的行为是否构成教唆则成为能否归责于A的关键。在这个案例中，并不能简单认为A就是教唆犯，虽然是A说的话引起了B的伤害行为，但是因为A对C没有伤害的故意和行为，因而B要承担伤害C的刑事责任。

由此案例引出拙文，笔者试图通过对教唆犯的基本问题的简要说明，对至今在很多观点上仍有众多争议的教唆犯问题，从其概念、构成要件、性质、判定和刑事责任等方面做一个更加深入的探讨。

一、各国对于教唆犯的立法规定

（一）教唆犯在德国刑法典中的相关规定。德国刑法典对教唆犯有如下相关的规定：教唆者故意教唆他人实行犯罪的，和被教唆者一样受处罚；对每一个参加犯罪的人，不考虑别人，只根据他自身的责任处罚；按照规定对犯下重罪的人予以处罚。

（二）教唆犯在日本刑法典中的相关规定。日本刑法典对教唆犯有如下相关的规定:教唆者教唆他人犯罪的或者教唆教唆犯的，处以正犯的刑罚；而教唆从犯的，则判处从犯的刑罚；在法律没有特殊规定的条件下，依法应该判处拘留或者科料之罪的，不受处罚。

（三）英国判例法和制定法中对教唆犯的规定。英国刑法中对于教唆犯的概念、地位等没有作出很明确的规定，但是对于教唆犯可以通过相关的判例和制定法加以了解。从相关的判例法来看，英国的教唆罪形成于希金斯一案。在此案件中，一名公交车司机因为不能看到自己开的汽车后面的情况，所以就根据售票员的信号倒车，在倒车的过程中，撞到了两名行人，两名行人都受伤了。于是，司机被指控犯有鲁莽驾驶罪，同时售票员被指控为鲁莽驾驶罪的教唆犯和帮助犯。而在英国的刑事制定法中，教唆犯是指实行犯产生犯罪决意之前，唆使、劝诱、促成其犯罪意图的人，[1]由此可见，教唆犯属于从犯，教唆者本身只有与被教唆者的行为相结合，才能完成犯罪。

（四）美国联邦法律和各州法律对教唆犯的规定。因为美国的州立法机关都有权制定本州的相关法律，所以联邦制定的法律不具有普遍适用性，只是具有指导性和示范性。因此，对于美国法律中教唆犯的地位，笔者作如下的归纳总结：其一，美国的一些州认为，对于教唆犯和犯罪的真正实行犯来说，虽然他们是共犯，但是在一定程度上他们都有主观恶性，所以教唆犯具有独立性。美国少数的州持有该观点。其二，只要教唆者实行了教唆行为就是教唆犯，而被教唆者是不是真正着手实行了该违法行为则不用考虑。

二、从概念和成立要件对教唆犯的基本问题进行初步认识

（一）教唆犯的概念。我国教唆犯的立法发展源远流长，教唆犯的概念经历了从无到有、从模糊到清晰的过程。其起源于奴隶社会，由于各种条件的限制，仅仅限于“引诱”这一个含义，但是到了封建社会之后，教唆犯逐渐成形。汉代第一次以律法的形式提出“造意”的概念，这是对教唆犯实质的最早描述。《大明律·刑律》中最先出现了“教唆”一词，而《清律》进一步界定教唆犯，认为教唆犯是在他人并没有犯罪意图的情况下，令他人起意者。

我国现行刑法规定:应当按照在共犯中所起作用的大小来处罚教唆他人犯罪的人。由此可见，我国刑法条文直接表述了教唆犯的特点。而在我国理论界，对于教唆犯的内涵和外延目前仍然有相当的分歧：（1）故意地怂恿、指使他人犯罪的。[2]（2）教唆他人犯罪的。（3）故意地用胁迫、劝说、诱导等方法教唆犯罪的。[3]（4）本来没有犯罪意图的或者本来犯罪意图并不是很坚定的，通过用请求、被迫说服和任何其他的方法，使之有了犯罪意图或让被教唆者坚定了他的犯罪意图的。[4]（5）故意造成他人犯罪意图并实行犯罪的。[5]

根据我国法律对于共犯的分类，很显然，相对于主犯、从犯和帮助犯这三种共犯种类来说，教唆犯是共犯中一种很独特的种类，具有很特殊的法律地位，因而也具有特殊的讨论意义。在笔者看来，教唆犯具有以下特点。

1.被教唆者的犯罪意图是由教唆者让他产生的。一般犯罪中，犯意直接来自于正犯，而在教唆犯中，犯意并非直接来自于正犯，而是由教唆者产生的，并由教唆者传播并影响到实行犯。教唆犯就像是病菌的携带者和传播者一样传播犯罪的毒素，从而使社会感染犯罪。[6]

2.教唆者不是由自己的行为来实现自己的犯罪目标，而是通过他人的实行行为来达成自己的目的。从被教唆者的犯罪意图由教唆者让他产生的这一点中可以看出，帮助犯在整个犯罪过程中只起到一个辅助的作用，他对实行者给以物质帮助或者精神帮助，只是巩固了已经产生的犯罪意图，不引起犯意的产生，也就是说不产生实质上的意义，而教唆犯则不然，很显然此时可以很容易地将教唆犯和帮助犯区别开。而从教唆犯不由自己的行为来实现自己的犯罪目的，而是通过他人的实行行为来达成自己的犯罪目的这一点可以看出，教唆犯通过他人之手实施犯罪，其不亲自参与到犯罪的实行中，而主犯和从犯则是要亲自参与实行犯罪，这点可将教唆犯和主犯、从犯区别开。

从教唆犯的定义中归纳形成的教唆犯的两个特点，使我们对教唆犯能够有一个整体的认识。

（二）教唆犯的成立要件。对于教唆犯的成立与否，要结合一般的犯罪构成要件和教唆犯的特点进行讨论，笔者认为，应该注意以下几点。

1.把握犯罪构成的共性。在中国，通说认为犯罪构成是指规定在刑事法律中的、对它的社会危害性和它的危害程度起关键作用的、并构成这种犯罪所需要的主观和客观的总和。[7]作为共犯一种的教唆犯的成立要件，要将其各种要件要素置于犯罪构成理论之下，比如在研究教唆犯的“行为对象”、“行为方式”等问题的时候，把它放在犯罪构成中的一个要件即“犯罪的客观方面”来研究。

2.把握教唆犯的犯罪构成的特征。以我国通说为基础，教唆犯体现出来的特性是既有共犯都具有的特征又有它自身的特点。

3.把握主、客观相结合的原则。我国现行刑法中所规定的犯罪构成，由犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体以及犯罪的客观方面构成，由此可见，教唆犯的认定也要坚持主观和客观相统一的原则。

在法学理论持续不断发展的西方大陆法系国家，也形成了自身对于教唆犯的观点，认为教唆犯有教唆的故意、教唆的行为以及被教唆者实行犯罪等三个成立要件[8]。三要件说就充分证明了教唆犯的从属性原则是大多数西方大陆国家所坚持的，因而具有其合理性。[9]张明楷所认为的教唆犯有如下要件：教唆对象必须是具有刑事责任能力的人、有教唆行为和有教唆的故意。[10]而李希慧认为，主观方面、主体要件、客观方面以及对象要件等四个要件是教唆犯成立的条件[5]。从四要件说来看，其是以我国的犯罪构成理论的四要件说为基础的，所以从这一角度来说，四要件说在一定程度上具有其合理性。

我国对于教唆犯的成立要件有不同的学说：二要件说、三要件说和四要件说，但我国的刑事法学者更多地偏重于两个要件，即需要有主观的教唆的意图和客观的教唆的犯罪行为。而对于其他的相关问题，却没有特殊的要求。

以下，笔者将以二要件说为基础来进行讨论。

在客观方面，教唆犯为了达成自己的犯罪目标，要有教唆他人使他人实行犯罪的行为。

关于教唆的对象。首先，教唆的对象原先没有犯罪的意图，在教唆犯的教唆下才产生犯罪意图，最终实行犯罪，如果被教唆者在被教唆前就有实行犯罪的意图，则他构成的是帮助犯，而不是教唆犯。例如，甲教唆乙杀死丙，但是乙在甲教唆之前就因为仇恨已经有了杀死丙的犯罪意图，那么甲就不构成教唆犯，因为乙本来就有杀死丙的犯罪意图。其次，教唆的必须是一个具体特定的人，如果不是，而是一大群人，则并不能构成教唆犯，可能构成其他犯罪，例如只针对某一个人进行教唆，是教唆犯，但是如果是在广场上教唆一大群不特定的人，则不是教唆犯。最后，教唆的对象，是有刑事责任能力的人。例如:甲教唆19岁的乙犯罪，则甲构成教唆犯，但是如果甲教唆的是只有8岁的乙，此时，因为乙是一个无刑事责任能力的人，不追究其刑事责任，所以甲不是教唆犯，而是间接正犯。

关于教唆的方式和方法。教唆的目的只需要被教唆人产生犯罪的意图，因此，对于教唆的方式方法并没有特别的限制，即只要使犯罪意图从无到有就可以。

关于教唆的内容。教唆的内容需要违反相关的法律规定，而一般的违反社会公德、家庭美德或者是职业道德的行为则不构成教唆。

在法律实务中，教唆犯和传授犯罪方法罪在认定的时候很容易被混淆。《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中有相关的规定，传授犯罪方法罪，指的是故意用字词句、行动或者其他一系列的方法来教别人犯罪的技术、程序、方法的行为。[6]因此，教唆的内容能区分教唆犯和传授犯罪方法罪。传授犯罪方法罪不仅要使被教唆者产生犯意，还要传授犯罪的方法。下面两种特殊情况需要考虑：一种情况，如果教唆者先教唆犯罪，之后又传授犯罪的具体方法，这种情况下应该如何认定犯罪？此处有两种不同观点，即按照吸收犯或者牵连犯处理。笔者认为，认定为吸收犯更为合理，重行为吸收轻行为，最后认定为重行为。另一种情况，如果使用的是传授犯罪方法的犯罪方法，又应该如何认定？此时这一个行为符合了两个犯罪的犯罪构成，按照想象竞合犯来处罚，并且还要择一重罪处罚。

关于教唆的强度。教唆者的教唆必须达到一定的强度，即该强度能使被教唆者产生犯罪意图。学界同时也有这样的观点，认为使用暴力或是胁迫来使得别人犯罪的，这种情况下也可成立教唆。[5]在主观上，成立教唆罪要有教唆的故意，过失教唆则很显然不在讨论之列。

从上文可知，教唆犯的讨论以共犯理论为基础，我国刑法学界不承认过失共同犯罪的存在，此处当然排除法律的特殊规定，因而对于过失教唆犯的存在也应该持否定的态度。教唆的故意的主观心理状态，包括了直接故意和间接故意，也应放在刑法总论中的故意的基础上加以讨论。

（三）教唆犯的认识因素。教唆犯的认识因素，即教唆者必须意识到自己处于违法犯罪的状态中，而该状态会引发一定的法律后果。如果单单是实施了一个行为，而并不存在犯意的话，则不具备教唆犯构成要件中的主观要件，则也就不构成教唆犯。

教唆者还必须认识到被教唆者是具有完全刑事责任能力的人。例如，甲明知道乙13岁，还让他犯罪，很明显，13岁的乙只是甲犯罪的工具，所以甲是间接正犯。

（四）教唆犯的意志因素。教唆犯的意志因素是指教唆他人所持的主观心理态度是故意的，并且是直接故意，但能否是间接故意，各国对此持不同观点。日本的大塚仁认为：“教唆中的故意也可以是间接故意。”[11]而俄罗斯学者却认为：“教唆在主观心理方面是直接故意。”[12]各国对于教唆犯的意志因素的相关学说，虽然各不相同，但是从中却体现出各国法律对于教唆犯的认识程度以及各国的法律立场。

各国对于此问题的观点莫衷一是，由此可见，这一问题有很大的讨论价值和空间。我国刑法学界对此问题存有诸多观点：其一，教唆犯只可以是直接故意；其二，教唆犯的主观心理既可以是直接故意，也可以是间接故意；其三，分情况来说，《刑法》第二十九条第一款的规定与第二种观点一致；与此同时，《刑法》第二十九条第二款的规定则与第一种观点一致。而笔者比较赞同第三种观点。根据我国刑法的相关理论，如果要构成间接故意，那么危害结果是必不可少的条件，否则，就不构成间接故意。间接故意的一个重要特点就是要有危害结果发生，但是，在教唆犯的意志因素这个问题中，如果没有危害结果而成立教唆犯，可能会加重教唆者的负担，对于我国的法治进程也有阻碍作用。

三、从教唆犯的性质对教唆犯的基本问题进行深入的认识

对于教唆犯而言，它的性质决定了它的特殊的法律地位，也决定着它作为共犯的一种区别于其他共犯种类的显著特征。因此，若要进一步认识教唆犯，就必须加深对教唆犯性质相关问题的讨论。

在大陆法系中，对于教唆犯的性质分为两大派系，即教唆犯从属性说和教唆犯独立性说。而有些国家对此理论已经没有争议。例如，英国、美国、意大利以及丹麦等国家的相关立法采用共犯独立性说，这些国家以正犯的概念为基础，认为教唆的行为就构成犯罪，不受共犯理论的束缚。[13]德国、日本则采取从属性说。

我国法律有很大的包容性，呈现出多元化的特点。以下是我国刑法学界对教唆犯的性质问题的不同观点。

（一）教唆犯的从属性说。刑事古典学派持此观点。该说认为，构成教唆犯的前提是被教唆者已经犯了罪，如果被教唆者没有执行犯罪，那么教唆者并不构成教唆犯，当然也不构成教唆未遂。因为在共犯从属性这种学说的指导下，如果被教唆者对于法益没有现实、紧迫的危害，那么被教唆者本身并不构成犯罪，对应地，教唆者本人也就不构成教唆犯。只有当教唆者的教唆起到了实质性的作用，发生了危害后果，此时才可构成教唆犯，也就是说，在共犯从属性说中，被教唆者要真正实施犯罪行为，教唆者才构成教唆。

法律不惩罚思想犯，如果教唆者只有单纯的犯罪思想，即只有教唆的故意，而没有教唆的行为，则不受刑法调整。所以，共犯从属性的成立条件有以下两点：首先，教唆者有教唆他人犯罪的故意和行为；其次，被教唆者已经实施了被教唆的行为。

根据教唆犯的从属性说，教唆者所犯罪的罪名由被教唆者所犯罪行来决定，被教唆者的实行行为是教唆者构成犯罪的必备要件，其主要表现在：[14]（1）被教唆者必须顺利实行教唆者所教唆的犯罪行为，并且它对教唆结果的产生也产生非常重要的作用；（2）被教唆者满足下列因素，包括产生了犯罪的决意、实施了犯罪行为以及有较严重的危害结果发生等等，这些因素对教唆犯的定罪以及量刑产生了至关重要的作用；（3）被教唆者的行为从本质上来说起到了决定性的作用。

（二）教唆犯的独立性说。这种学说认为，教唆犯是一种独立的犯罪，被教唆者实行犯罪与否并不影响教唆犯的成立。此学说更多地关注教唆者的主观恶性，即使没有实行行为也可能构成犯罪。也就是说，此时的教唆者是想通过他人的行为达成自己的目的，无异于实行行为，因此，应该认定为教唆犯。教唆犯的独立性说被近代刑法学派所坚持。

教唆犯的独立性说与教唆犯的从属性说之间最大的一个区别就是：教唆犯独立性说认为被教唆者实施的行为对于教唆者来说没有影响。相对于教唆犯从属性说，教唆犯的独立性说认为，只要教唆者有教唆的故意和行为，就成立教唆犯，这就降低了对于教唆犯的判定标准。

教唆犯的独立性说主要有以下几个方面特点：（1）实施教唆犯教唆的客观行为，具有的社会危害性很深，有教唆他人犯罪的主观故意，并有主观恶性；（2）只有先有行为才能产生后果，教唆行为是被教唆者实行犯罪产生危害结果的前提，如果没有教唆行为，就不会有危害结果；（3）教唆犯有自己的犯罪构成要件；（4）以教唆的罪给教唆犯定罪。[14]

（三）教唆犯的二重性说。即使有教唆犯的独立性说和教唆犯的从属性说两种比较典型的学说，但是我国的学者却对纯粹的教唆犯从属性说和纯粹的教唆犯独立性说持否定态度，更多地是赞成二重性说。伍柳村认为：《刑法》第二十九条第一款的规定，可以看出教唆犯有从属性。《刑法》第二十九条第二款的规定，又说明教唆犯是相对独立的。”[15]陈兴良也主张“二重性”说，他认为：二重性说使共犯的可罚性基于自身的行为。[16]

教唆犯二重性说认为，教唆犯既有独立性，也有从属性。教唆者必须通过实行者的实行行为，将其犯罪决意转化为行为，并产生了危害后果，此时教唆者的行为才算完成。这个时候，教唆者构成犯罪的条件是被教唆者真正着手实施了教唆者教唆的罪行，在这种情况下，教唆者的行为具有从属性。而从教唆者的教唆行为本身来看，教唆者的行为在对受害者产生危害的同时，在一定程度上对社会也具有危害性，教唆行为本身体现了教唆者的主观恶性，要对教唆者予以处罚。在这种情况下，教唆犯又具有相对的独立性。

教唆犯的二重性说是我国刑法的通说，这从我国《刑法》第二十九条的规定不难看出。从第二十九条第一款来说，此时以共同犯罪为前提条件，那么被教唆者的实行行为是教唆者承担法律责任的前提，即只有被教唆者实施了教唆者教唆的行为，教唆犯才可以成立。在这种条件下，教唆犯的构成从属于被教唆者的实行行为，所以，从这个角度来说，教唆犯具有从属性。第二十九条第一款后半段规定了教唆者如果教唆的是未成年人，应当从重处罚，而被教唆者没有实行教唆者教唆的犯罪时，对于教唆犯要从轻或者减轻处罚。这一款规定则属于教唆犯的独立性。

教唆犯的性质问题在教唆犯构成中扮演了至关重要的角色。独立性说在一定程度上能够打击犯罪以及预防犯罪，但是由于刑法只处罚行为不处罚思想，为了打击、预防犯罪而片面扩大刑法调整的范围，有些理想化。从属性说则更注重犯罪事实的发生，从社会危害性的角度来说，更具有可操作性。

笔者认为，相对于教唆犯二重性说，教唆犯独立性说和教唆犯从属性说是相对片面的，因而更加倾向于教唆犯的二重性说。有些学者认为，独立性和从属性从本质上来说对立的，是矛盾的，也就是说互斥的两个事物之间无法相容。但是从笔者的角度，认为它们二者虽然各有偏重点，但是它们之间并不存在矛盾。教唆者有教唆的主观故意以及有教唆的行为，以此来体现教唆犯的独立性，更注重的是教唆者的本身，即他本身的主观恶性。同时，教唆行为的实行则需要借助于被教唆者的实行行为，只有被教唆者实行犯罪，教唆者的目的才真正达到，其犯罪意图才能实现，以此可体现出教唆犯的从属性。

四、教唆犯的定罪及其刑事责任

（一）对教唆犯的定罪。笔者在刑法条文规定的基础上，对教唆犯的定罪作出如下的解析。

从《刑法》第二十九条第一款的规定来看，对教唆者的定罪要建立在被教唆者犯罪的前提之下，也就是说，被教唆者实行了什么犯罪以及定什么罪，对教唆者也以什么罪予以定罪。此处举一个例子：甲教唆乙故意伤害丙，乙实行犯罪并犯罪既遂，因而以故意伤害罪给乙定罪，乙构成故意伤害罪既遂，根据该条规定，此时甲也构成故意伤害罪既遂。这体现了教唆犯的从属性。

《刑法》第二十九条第二款中“被教唆者没有犯被教唆的罪”的规定，则包括了以下几种不同的情况：第一，被教唆者一直想要实行犯罪，他的犯罪意图不是来自于教唆者；第二，教唆者的教唆不被被教唆者接受；第三，被教唆人实施的不是教唆者所教唆的犯罪，而是实施了其他种类的犯罪；第四，被教唆者在被教唆之后并没有着手实施犯罪。从这四种情况中不难看出，不管被教唆者以什么方式在实施犯罪，只要他没有实施被教唆的罪，只以所教唆的罪对教唆者定罪。

对于教唆者的定罪，影响对教唆者的量刑，因此要更加重视。笔者结合刑法的原则，认为在对教唆者的定罪时要遵循以下原则。

1.罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法中尤为重要的原则。罪刑法定原则的确定标志着我国刑事法律发展到一个全新的阶段，同时也突出体现了我国依法治国的理念上升到一个新的阶段。

对于教唆犯的定罪，法律中对于教唆行为有明确规定的，要按照相关法律的规定予以定罪，法律中没有明确规定的，不得以任何理由予以定罪。因而对于教唆犯的定罪要从实际出发，以事实、法律规定为判断标准，排除主观臆测，从而更好地遵循罪刑法定原则。

2.罪责刑相适应原则。罪责刑相适应是指刑事定罪必须要与其刑事责任和刑罚相适应，犯的罪越重承担的刑事责任就越重。

对于教唆者的定罪，要按照其在共同犯罪中的作用承担相应的法律责任，如果教唆者在共同犯罪中起的是主要作用，就要以主犯对教唆者进行处罚，如果起的是次要作用，就要按从犯来处罚，同时按照相关的法律规定，给予从重、加重、从轻或者减轻处罚。

（二）教唆犯的处罚根据。综观各国学界，对于教唆犯的处罚根据有如下观点。

1.可罚性借用说。该学说认为，“共犯，自身没有独立的犯罪性，它的可罚性依据是正犯的可罚性”。[17]从该学说明显看出，其认为被教唆者着手实施犯罪是教唆犯成立的基础和前提，因而其坚持的是教唆犯从属性说。

2.责任共犯说。德国迈耶认为：“教唆者使被教唆者犯罪，所以教唆者与正犯者应当负相同的责任。”[18]该说认为，正是因为有了教唆者的行为，才使得被教唆者犯罪，因而教唆者应被处以刑罚，此处明显可以看出其坚持的是共犯独立性说。

3.不法共犯说。“正犯是违反了不要杀人的法律规定，共犯则是违反了不要教唆他人杀人的法律规定。”[19]这是不法共犯说的处罚基础。该学说认为，因为教唆者的教唆行为对被教唆者着手实行犯罪的心理有很大的推动力，同时使被教唆者实行犯罪，所以，教唆者应该受到惩罚。

4.主客观相统一说。马克昌指出:“共犯在客观上具有社会危害性;同时共犯在主观上具有人身危险性。”[18]因而要处罚共犯。笔者赞成此种观点，对于教唆犯的处罚兼顾主观和客观，这才是教唆犯的可罚性根据。

（三）教唆犯的刑事责任。对于教唆犯的处罚，我国现行刑法区分三种不同的情况对教唆犯的刑事责任予以规定，笔者对该三种情况加以具体说明。

1.教唆者教唆被教唆者实行犯罪，应当按照教唆者在共同犯罪中所起的作用予以处罚。对于教唆犯的刑事责任的处理一般应该遵循该原则。由此，应对两种情况予以讨论：如果教唆犯在共同犯罪中起的是主要作用，即教唆犯是始作俑者，那么教唆者是主犯，应当按照法律的相关规定给予从重处罚；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，比照从犯从轻或者减轻处罚。

我国刑法规定，处罚犯罪分子的时候，要考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。此处提到的教唆犯的犯罪事实，主要是指教唆者教唆的时候所采用的方法。[6]教唆犯的教唆方法一定程度上可以决定教唆犯的地位。教唆犯的教唆方法十分恶劣，同时对被教唆者着手实行犯罪有较大影响的，可以视为教唆者起到了主要作用，反过来教唆者则起到次要作用。对于教唆犯的情节，可以从以下几个方面加以考虑：对于教唆的内容，教唆的罪行越重，则教唆犯的犯罪情节也越重；教唆的次数越多，则教唆犯的犯罪情节越重；此外还要考察被教唆者对社会危害的程度，例如有没有再犯的可能性等等。

2.如果教唆未满18周岁的人实行犯罪的，对于教唆者应当从重处罚。未满18周岁的，在我国法律上被称为未成年人，对于未成年人，我国制定相关法律予以特殊的保护。该条文反映了我国法律重视保护未成年人的原则。

未成年人在社会上还处于弱势群体的地位，其心理和生理都不够成熟，主观判断能力较弱，极易受到诱惑后误入歧途。对于未成年人，我国法律也遵循着以教育为主、辅以惩罚手段的方针予以特殊保护。但是对于教唆犯而言，利用未成年人和教唆未成年人犯罪，则更有惩罚的必要，所以该条对教唆犯应当从重处罚的规定具有科学性、合理性。

但是，是否所有教唆未成年人犯罪的教唆者都适用该条文？此处我们做以下讨论：（1）如果教唆者教唆的未成年人是已满16周岁、不满18周岁，此时对于教唆者按照教唆犯从重处罚；[20]（2）如果教唆者教唆的未成年人是已满14周岁、不满16周岁，并且教唆的是实施故意伤害致人重伤或死亡、爆炸、投放危险物质等八种严重犯罪的，对于教唆者也是按照教唆犯从重处罚；（3）如果教唆者教唆的未成年人不满14周岁的，或者是已满14周岁不满16周岁犯八种严重犯罪以外的罪的，在这种情况下，对于教唆者应该怎样处理，学者对此持有截然相反的观点。一种认为此时对于教唆者仍然按照教唆犯处罚，另一种则认为对于教唆者按照间接正犯来处罚。[21]笔者同意后一种观点，针对这一类未成年人，教唆犯实质上直接将他们当做犯罪的工具，因而属于间接正犯。

3.如果被教唆者没有实行教唆者所教唆的行为，那么对于教唆者，可以从轻或者减轻处罚。上文已经讨论“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的几种情形，以上的几种情形中，第二和第四种情形并没有实行犯罪并且没有造成危害后果，而第一和第三种情形虽然产生了危害后果，但是和教唆者的教唆行为无关，因而可以给予教唆者从轻或者减轻处罚。

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（责任编辑：一凡）

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1674-3040（2015）06-0076-06

2015-10-20

杨正邦，浙江省海宁市公安局民警，主要研究方向为刑法学；戚婷婷，江苏警官学院法律系讲师，主要研究方向为刑法学。