身份犯共犯的实质客观论

杜 宣

（东南大学法学院,江苏南京210004）

犯罪是违法且有责的行为，①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第91页。其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。

一、问题的提出

案例1：B为多得房屋拆迁补偿款找某国家工作人员A帮忙。在A授意下B制作了有关分户证明材料交给A，A伪造总额30万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖其掌握的审核章后交财务支付。财务将30万元打入B个人账户。

案例2：甲乙分别为某街道社区党总支书记、主办会计，2010年4月至2012年7月间，甲乙利用职务便利，在所在社区接受街道委托代表街道办理兑付征地青苗补偿款过程中，违反专项资金管理使用规定，采用虚报农户青苗数量等手段，套取某专项建设资金用于社区支出，致使国家利益遭受重大损失达40万元。

上述案例涉及身份犯共犯问题，案例1属于非身份者加功于身份者实施真正身份犯之情形，案例2属于非身份者共同实施真正身份犯之情形。两案判决分别以AB、甲乙构成贪污罪、滥用职权罪的共同犯罪简单定罪量刑，未从理论上区分AB、甲乙在共犯中的功能地位，没有分清共同犯罪人的分工定性问题，②刘艳红：《正犯理论的客观实质化》，《中国法学》2011年第4期。未阐述非身份者构成身份犯共犯的理论依据等问题。身份犯共犯本质是共犯问题，据此可进一步思考：其一，共犯的处罚根据及本质是什么？其二，刑法身份性质是什么，及对构罪及刑罚的影响？其三，非身份者加功于身份者实施真正身份犯时，非身份者加功行为支配犯罪或对犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位？身份者加功于非身份者实施真正身份犯时，非身份者是否可实施真正身份犯的构成要件实行行为，即非身份者是否具有正犯地位；身份者的加功行为支配着犯罪或对犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位？当非身份者实施他罪（非真正身份犯）构成要件实行行为，如何评价二者行为？其四，非身份者与身份者共同实施真正身份犯，如何评价？不同身份者利用各自身份共同实施身份犯，是否构成共同正犯，如何评价？其五，非身份者共同实施真正身份犯时，是否可适用非身份者与身份者实施真正身份犯共犯理论？不真正身份犯、真正身份犯共犯问题的区别与联系是什么？上述问题可归总为刑法身份的性质问题、（共同）正犯的认定标准问题、共犯的处罚根据及本质问题、如何适用相关共犯理论解决身份犯共犯问题。

刑法身份的性质界定，即身份对身份犯的认定及刑罚适用的不同作用，是探讨身份犯共犯问题的前提。身份通常由影响犯罪成立的真正身份与影响刑罚轻重的不真正身份构成。身份一般处于犯罪论中构成要件要素之行为主体内容范畴，依附于行为主体，属于构成要件要素；构成要件是违法行为类型，因此身份首先是违法身份。犯罪是违法有责的行为，笔者主张犯罪论中身份是违法身份，责任身份无存在之必要，责任身份仅指刑罚论的量刑身份，即刑法身份由属于构成要件要素的违法身份之真正身份与量刑要素之责任身份的不真正身份构成。③本文将不予详细阐述刑法身份的性质，另撰文予以论述。无论采用何种共犯概念，探讨共犯的处罚根据及本质亦是研究身份犯共犯问题的前提，而明确正犯认定的标准是关键。共犯的处罚根据存在诸多学说，但因果共犯说是主流观点；共犯的本质存在犯罪共同说、部分犯罪共同说，行为共同说等。大陆法系共犯是以正犯为核心的共犯体系，正犯的客观说是通行观点，该说又分为形式客观说、实质客观说。以法益侵害为核心的结果无价值论为基础，如何选择妥当的共犯理论，以倡导身份犯共犯的实质客观论，是本文的核心。

二、共犯之正犯实质客观论

（一）共犯本质：各共犯参与人行为直接或间接造成法益侵害或危险

对共犯与身份问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据即共犯的本质讨论为前提而展开。④[日]大谷实：《共犯与身份》，王邵武译，《法学评论》2005年第4期。关于共犯处罚的根据，存在责任共犯说、不法共犯说、因果共犯说等观点。认为由于（狭义）共犯者将正犯者引诱之责任和刑罚中的责任共犯说，与教唆犯存在相通之处，却不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，与法益侵害及危险的犯罪本质相违背，也违反了责任主义基本原则，该说已基本无赞成者。认为由于（狭义）共犯者诱使正犯者实施了构成要件的违法行为的不法共犯说，基本是行为无价值论的体现，虽能说明教唆犯处罚的根据并承认绝对违法的连带性，与限制从属性相适应，但该说是人的不法论的共犯论体现，且该说为说明共犯与正犯存在违法质的不同，不得不例外承认违法的相对性，与主张法益侵害的结果无价值论相冲突，也不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，难言妥当。一般认为（狭义）共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生，⑤[日]大谷实：《刑法总论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第364页。即因果共犯论；“之所以应惩罚共犯，是因为其与他人所引起的法益侵害具有关联性”。⑥[日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王邵武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第302页。由于因果共犯说与结果无价值论有着天然的联系，故各共犯参与人的参与行为引起法益侵害或危险是共犯处罚根据，（共同）正犯在于其行为直接造成法益侵害及危险，教唆犯、帮助犯是介入正犯行为间接造成法益侵害及危险，存疑的是共谋共同正犯的处罚根据。参与共谋未直接实施者，看似介入正犯的行为间接造成法益侵害及危险，不能赋予其正犯的地位，但共谋者与教唆、帮助者存在本质区别，共谋者欲通过自己的行为造成法益侵害及危险，只是未直接参与，而教唆、帮助者是期望通过介入他人行为造成法益侵害或危险，故共谋者的共谋未参与行为是直接造成法益侵害及危险。可见，因果共犯论是妥当的。

共犯的本质是什么？对此，学说上存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等学说。犯罪共同说认为共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承认罪名的共同，即各共犯参与人应在构成要件符合性、违法性、有责性方面相同。这不仅要求各共犯参与人行为法益侵害性相同（违法性相同），更要求行为人非难可能性相同，关键是要求主观故意内容相同，才能构成共犯，难言妥当。对于共犯的认定过于苛刻，虽看似为了限制共犯的扩张，实质是不利于共犯的认定，不利于法益保护，存在纵容犯罪之嫌。共犯的本质不在于共同实施特定的犯罪，而在于共同实施了行为，⑦张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第307页。即行为共同说。各共犯参与人为了实现各自犯罪目的，相互利用，相互补充，共同实施犯罪行为，是行为的共同，非罪名的共同。该说不仅能说明教唆、帮助犯的本质，与教唆、帮助犯成立从属于正犯的限制从属性存在天然契合，⑧认定狭义共犯，有共犯从属性及共犯独立性之争，共犯独立性认为共犯本身属于构成要件实行行为，存在无正犯的共犯或无共犯的正犯，与因果共犯论的共犯本质相矛盾，该学说赞成者为少数；共犯从属性从程度上可分为最小、限制、极端、夸张从属性，笔者赞成限制从属性，即当正犯行为具有构成要件该当性、违法性时，狭义共犯成立，与行为共同说相符。也可说明共同正犯之本质；该说主张各共犯参与人为实现各自犯罪目的，即各共犯参与者不要求具有相同的主观内容，强调各共犯参与人之行为的相互补充、利用，即行为的共同，与因果共犯论相契合，即各共犯参与人以各自的目的，以共同的行为造成法益侵害或危险，应给予刑罚规则，有利于保护法益。该说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此，对应于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范围内，在不同犯罪（罪名）之间亦可成立共同正犯。⑨[日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2007年版，第304页。虽然部分犯罪共同说是当前德国的主流学说，这与其强调人的不法论的行为无价值存在密切关联，在日本也是有力学说，在具体的共犯问题所得出的结论与行为共同说相差无几，但该说存在与（完全）犯罪共同说的类似问题，部分共同的认定标准不一，且有可能为规制犯罪而无限扩张解释部分共同成立的范围，有悖罪行法定主义原则，亦可能导致罪名与刑罚相分离，即成立A罪，却在B罪的法定刑范围承担责任，这不符合责任主义基本原则。综上，行为共同说是妥当的。

（二）正犯：未参与者行为与实行者行为之法益侵害的危险性同质

大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心。⑩同前注②，刘艳红文。共犯是以分工分类法分类的，由教唆犯、帮助犯和共同正犯组成。如何区分（狭义）共犯与（共同）正犯，是否承认非身份者的正犯地位，身份者与非身份者共同实施犯罪是否成立共同正犯，教唆、帮助者是否有可能具有正犯地位等问题，都有赖于正犯的正确界定及实质客观论提倡，它是解决相关共犯问题的关键。

我国刑法共犯体系是以主犯为核心的，这主要是侧重于量刑问题的解决，只是宣告主犯概念的量刑功能，却也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。⑪刘艳红：《共谋共同正犯的理论误区及其原因》，《法学》2012年第11期。我国共同犯罪主要是以作用分类法分为主犯、从犯、帮助犯，兼之分工分类法分为胁从犯、教唆犯。虽然主犯理论对实务中共谋未实行等部分共犯疑难问题解决不存障碍，但各共犯参与人在共同犯罪中的行为性质无法明确，且主犯是以行为人在共犯中的作用认定，作用认定并非完全客观判断，带有主观认识，易导致主犯认定的随意性。我国的共犯体系与以社会危害性为犯罪本质的四要件说之犯罪体系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易导致判断的任意性而不利于人权保障的缺点尤为明显，这与具有人权保障机能的构成要件存在天壤之别。构成要件之基石是实行行为，这也是正犯理论的根基。司法实务判决常以行为主体构成共同犯罪一言以蔽之，简单给出结论，未详细分析各共犯人在行为中具体分工作用，无法明了各参与人行为的实质性质，不利于贯彻责任个别原则。主犯与正犯的内涵也有差异，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要结合全案情节综合考察，其判断不依赖于构成要件中的实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小，⑫刘艳红：《共谋共同正犯论》，《中国法学》2012年第6期。有可能导致判断的随意性。正犯是实施构成要件实行行为的人，构成要件类型化不易导致正犯认定的随意性。因此，应倡导以正犯为核心的共犯体系。

从违法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。⑬同前注①，张明楷书，第348页。正犯为其核心，指根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，⑭[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003版，第272页。即行为人直接实施符合构成要件的实行行为即为正犯，其他实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是（狭义）共犯。⑮刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，《中国法学》2011年第4期。正犯处罚的根据在于其行为直接造成法益侵害或危险的结果，（狭义）共犯是通过介入正犯行为间接造成法益侵害或危险的结果。正犯的形式客观说使正犯与（狭义）共犯有明确区分标准，但诸如间接正犯如何认定；共犯参与人未实施构成要件实行行为而客观上对犯罪完成具有重要作用，是否构成正犯；共同正犯是二人以上共同实行犯罪的，⑯同前注⑥，西田典之书，第291页。以什么标准认定共谋未实行者行为的实行性；就身份犯共犯而言，非身份者的加功行为对真正身份犯完成起到重要作用，是否认可非身份者正犯地位；不同身份者利用各自身份实施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等问题，正犯的形式客观说是无法解答的。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题，故其自然受到质疑。⑰刘艳红：《正犯理论的客观实质化》，《中国法学》2011年第4期。

为突破形式客观说的缺陷，应提倡实质客观说。当今刑法共犯论整体处于客观实质说的思潮之下。⑱同前注⑫，刘艳红文。实质客观说认为应当从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯，不应该考虑主观有责性，只考虑行为的客观违法性。换言之，只要对于法益侵害或危险的结果发生起到必要或重要作用的共犯参与人，均可视为正犯，这需要根据行为人在共同犯罪中的角色、地位等因素进行综合评判；也就是说，未实施实行行为的共犯参与人与实施者之行为法益侵害性相当或同质，具有正犯地位。亲自实施构成要件实行行为的人为正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪并对其完成发生了重要作用的人也是正犯。⑲同前注⑫，刘艳红文。如甲乙合谋去乙熟悉的丙家盗窃，行为前乙告诉甲丙家地址并将配好的钥匙交给甲，乙在外望风，甲盗窃，事后两人分赃。该案中，乙虽未进入丙家直接实施盗窃行为，但告知甲丙家地址、交给甲其盗配的钥匙、望风等系列行为对于完成盗窃罪是重要的，即乙与正犯甲行为的法益侵害危险性相当，乙也是正犯。非身份者加功于身份者实施真正身份犯，非身份者的加功行为与身份者实行行为的法益侵害性相当，即加功行为对犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者实施犯罪，非身份者实施真正身份犯构成要件实行行为，虽不具有违法身份，但其行为直接导致法益侵害结果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲为国家机关领导干部，与乙是夫妻，丙请甲帮忙并表示事后重谢，甲乙商量后决定帮助丙并由乙出面利用甲的身份办妥，事后丙将钱交给乙。该案非身份者乙利用甲身份关系为丙谋取利益及收钱的行为，与甲身份对完成受贿罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共谋者虽未亲自实施构成要件实行行为，但在客观存在共谋的事实、共谋者中有人实施了在共谋基础上的构成要件实行行为、未实行的共谋者的参与行为对于实行行为及法益侵害结果具有支配作用或与实行行为同等分担作用，即其法益侵害的危险与实行行为的法益侵害危险同质，应以此为基础认可共谋未实行者的共谋共同正犯地位。总之，共谋未实行者、未实施实行行为的共犯参与者、非身份者的行为对犯罪的完成起到支配作用或与实行者的行为作用同等，即其与实行者行为的法益侵害危险性同质，应认可其正犯地位。

综上，以结果无价值论，因果共犯论为共犯处罚根据是妥当的。身份犯共犯突破传统狭义共犯，与广义共犯相契合，其本质是行为的共同，非犯罪（罪名）的共同。教唆、帮助犯适用限制从属性，是行为（违法性）从属，非罪名从属；属于共同正犯。行为共同之共犯本质，正犯为其核心，正犯的实质客观说是合适的。

三、身份犯共犯问题实质分析

我国《刑法》就真正身份犯共犯缺乏总则性规定，仅分则中存在少数规定，如第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处；日德刑法则存在总则性规定，如日本刑法第65条的规定，⑳《日本刑法典》第65条规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯；因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。《德国刑法典》第28条、第29条的规定。㉑《德国刑法典》第28条规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础的特定个人要素时，依第49条减轻其刑。法律对于特别的个人要素致刑有加重或者免除规定时，该规定仅适用于具有该要素之参与者（正犯或共犯）。身份由真正身份和不真正身份组成，身份犯共犯可分为真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者竞合共犯三类。

（一）不真正身份犯共犯问题

影响刑罚轻重的身份，属于量刑情节的责任身份，因此身份构成的犯罪是不真正身份犯。各类不真正身份犯共犯情形，均非犯罪论之真正身份犯共犯，此身份只影响刑罚的轻重，不为行为的违法、有责性提供依据，与一般共犯无本质区别，即非身份者与身份者的行为在法益侵害性的违法本质上无差别，只是两者的刑罚责任因身份存在差异，故适用狭义共犯的一般原理即可。如公民A教唆国家机关工作人员B实施诬告陷害行为情节严重的，B为正犯，A是教唆犯，B的身份不影响定罪，根据限制从属性原则，两人均成立诬告陷害罪，B在A的法定刑范围内从重处罚。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同实施诬告陷害行为，情节严重的，均以诬告陷害罪定罪，其中身份者从重处罚。不真正身份认定应以法律明文规定为原则，我国刑法分则中还存在不少不真正身份犯。值得注意的是，总则规定行为人因年龄、身体特征而被从轻、减轻或免除处罚的，如已满十四周岁但不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚等，这些年龄、身体特征不为行为违法有责性提供根据，属于量刑情节的责任身份，可认定为不真正身份。

有学者在不同罪名下分析同一行为因身份导致刑罚加重或减轻得出责任身份的结论。㉒陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，《法律科学》2013年第4期。该学者以我国《刑法》第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪相比较，认为两罪构成要件实行行为具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑为一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑为两年以下有期徒刑或拘役，相比较后罪刑罚重于前罪，前罪主体为一般主体，而后罪主体是邮政人员，据此认为后罪因其身份加重刑罚，属于不真正身份。笔者认为，该观点存在若干疑问。一是两者行为的同一性值得质疑。两罪的构成要件实行行为具有一定的重合，但不完全相同。两罪都可能具有隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，若将此行为彻底客观化，则可能等同，但行为不可能脱离行为人，行为人实施相关行为，有的利用身份职务便利，有的无要求，关键在于不同主体实施形式上相同行为，但各自行为法益侵害的危险性不同，显然，邮政人员实施隐匿、毁弃、开拆邮件的行为之法益侵害之危险高于一般主体实施上述行为的法益侵害之危险。二是责任身份应以有明文规定为存在前提。不真正身份须有明确的法律规定，真正身份则需明确可适用的法律依据，影响定罪的真正身份需要运用刑法解释才能适应司法实务，而责任身份无此需要。三是此种不真正身份犯的认定方法不严谨，易扩大身份犯认定范围，不利于司法实践。除上述两罪外，还存在挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪和贪污罪，盗窃罪与贪污罪、侵占罪与贪污罪等，若简单比较各自法定刑，得出刑罚较重者因具有身份而属于不真正身份犯的结论不严谨，易扩大身份犯的认定，致使司法实践混乱。四是邮政人员是影响行为违法性要素，属于构成要件要素，直接影响定罪，属于真正身份者。

（二）真正身份犯共犯问题

影响犯罪成立的身份，是影响行为违法性的构成要件要素，由此身份构成犯罪是真正身份犯。学界对非身份者构成身份犯共犯的理由争议较大，以日本为例，存在形式区别说、连带作用说，个别作用说、实质区别说等观点，㉓同前注⑥，西田典之书，第362-365页。其中实质区别说主张“违法连带，责任个别”原则，与笔者主张的真正身份系违法身份、不真正身份系责任身份相通，即“违法身份连带、刑罚责任个别”原则。该原则与限制从属性亦相符，其中“违法连带”的根据在于行为共同，非犯罪共同。简言之，非身份者构成身份犯共犯的根据是两者的行为共同，而非两者实施特定相同的犯罪（罪名相同的犯罪）。

1.非身份者加功于身份者实施真正身份犯

如妻子唆使身为国家工作人员的丈夫贪污，无抚养义务的人唆使具有抚养义务的人不履行抚养义务，辅警唆使民警刑讯逼供等。非身份者的加功行为通过真正身份犯的实行行为间接侵害法益，加功行为具有法益侵害的危险，具有实质违法性。国家工作人员贪污行为、具有抚养义务的人不履行义务、民警刑讯逼供行为均符合相应身份犯的构成要件实行行为，是正犯；非身份者的加功行为介入正犯行为共同造成法益侵害结果，形成（狭义）共犯，根据限制从属性原则，非身份者构成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行为客观支配犯罪或对于犯罪完成具有重要作用，即非身份者的加功行为与身份者实行行为之法益侵害性同质，非身份者具有正犯地位。如某黑社会组织头目A指使其组织成员某国家工作人员B利用职务便利贪污，B将贪污款项交予A，B构成正犯，A是否成立共同正犯呢？A作为黑社会组织头目，指使其成员B实施贪污并占有公款，A处于犯罪支配地位，应认可A共同正犯地位，AB构成贪污罪的共同正犯。若非身份者加功行为使犯罪更容易完成，则系身份犯的帮助犯。如案例1，B为多得拆迁补偿款找到国家工作人员A帮忙，A授意B制作假文件并亲自伪造拆迁补偿安置协议、加盖公章后取得补偿款后交予B，A为正犯，而B的行为使A贪污行为完成更容易，是帮助犯。故AB构成贪污罪的共犯，A为正犯，B为帮助犯。

2.身份者加功于非身份者实施犯罪

真正身份影响行为违法性，附属于行为主体，是构成要件要素之一，当某身份犯罪只能由该身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是无法实施完成该身份犯罪。这通常体现于职务犯罪，如徇私枉法罪，须是司法工作人员徇私枉法或徇情枉法；但这并非绝对，以受贿罪为例，如某国家机关领导干部A，与其妻子B共谋，由B出面利用A的职务身份为他人谋利益并收受贿赂，B可以实施受贿罪的构成要件实行行为。以义务为前提的身份犯，无义务主体也可不履行义务而导致法益侵害结果，只是该行为对于非身份者而言不是不履行义务的行为，而是可能成立他罪的构成要件实行行为。如X教唆Y殴打其子Z，情节恶劣并造成轻伤，就Y而言其殴打行为不是不履行抚养义务的行为，而是故意伤害罪的构成要件实行行为。此外，我国法律明文规定非身份者可实施真正身份犯的构成要件实行行为，如刑法第248条、第398条分别规定被监管人员、非国家机关工作人员可实施虐待被监管人员罪、泄露国家秘密罪的构成要件实行行为，故非身份者在一定严格的范围内可实施真正身份犯构成要件实行行为。

非身份者实行行为被评价为真正身份犯构成要件实行行为，如何处理？前例妻子B和具有国家机关领导干部身份的丈夫A受贿案中，B是直接正犯，A的教唆行为及A身份对于完成受贿罪是必要的，A也是正犯，AB构成受贿罪的共同正犯。又如，掌握国家秘密的机关工作人员甲将秘密告知公民乙，并教唆乙泄露该秘密，乙违规泄露国家秘密且情节严重。乙在甲教唆下违规泄露国家秘密，乙为直接正犯，但甲将秘密告诉乙并唆使其泄露的，有观点认为甲成立间接正犯，属于利用存在故意工具的间接正犯。然而，利用存在故意的行为人行为，不能等同于利用不知情的行为人行为，前者被利用者是对行为具有完全的认识和容忍，具有独立的故意，不能视为工具，而后者被利用者对行为不具备任何认识，可视为工具，甲不成立间接正犯；又因甲将秘密告诉乙并唆使其泄密的行为，与乙直接泄密的行为之法益侵害性同质、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主体是国家机关工作人员，甲亦为正犯，故甲乙构成泄露国家秘密罪的共同正犯。再如，监管人员A指使被监管人员B殴打被监管人员C情节严重的，B是直接正犯；A指示B殴打C的行为，属于利用存在故意的“工具”，不构成间接正犯；监管人员是该罪的法定主体，A虽仅有指使行为，但因其身份与B存在监管与被监管的关系而支配该罪的完成，且该罪成立与监管人员的身份存在必要联系，即被监管人员殴打其他被监管人员行为情节严重的不能单独评价为虐待被监管人员罪，故A亦为正犯，AB构成虐待监管人员罪的共同正犯。

非身份者实行行为可评价他罪的构成要件实行行为，如何处理？如A教唆非家庭成员B殴打A女儿C致重伤。单纯评价B行为，构成故意伤害罪；若A虐待殴打其女儿C，构成虐待罪，比较两罪的法定刑，㉔《刑法》260条第2款规定，虐待致被害人重伤死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑；《刑法》第234条规定，故意伤害他人致人重伤的，处三年以上十年有期徒刑。B的刑罚责任重于A，缺失法律的实质合理性，㉕刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009版，第41页。即不合乎法的正义、公平等价值内涵。以彻底的结果无价值论，两者造成的法益侵害结果相同，违法性相同，主观要素是分界要素，两罪法定刑应当趋同，但法明文规定身份者刑罚轻于非身份者。以行为无价值论，两者殴打行为的法益侵害危险同等，行为无价值不会因身份有无而变化，在行为、结果无价值等同情况下，两者的主观要素不同直接影响行为的违法性，即承认主观的违法要素，伤害故意的殴打行为之法益侵害性重于虐待故意的殴打行为，这样才能解释两者法定刑差异。A教唆B殴打A女儿C，B的殴打行为符合故意伤害罪、虐待罪的构成要件实行行为，B为正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同参与行为的性质，非行为罪名，共犯是一种违法形态，是行为共同，非罪名共同；根据限制从属性原则，A行为违法性从属于B行为违法性，非罪名从属；单独评价B的行为属于他罪的构成要件实行行为，其本质是一个行为触犯一个罪名，只是在AB构成共犯前提下，根据限制从属性原则，B行为与A身份结合才评价为另一罪名（A成立的罪名），这与想象竞合犯存在本质区别，故对AB分别定罪量刑是妥当的，亦符合刑罚的实质合理性。所以，AB构成共犯，A构成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑内处罚，B构成故意伤害罪，在三年以上十年以下有期徒刑内处罚。

3.非身份者与身份者共同实现真正身份犯

与上述情形不同，二者共同的实行行为造成法益侵害及危险。当完成某身份犯罪须依该身份所形成的关系、地位时，此身份与身份犯罪完成具有必然联系，是必要的，身份者具有正犯地位；非身份者的实行行为对完成身份犯是必要或具有重要作用，即其实行行为与身份者实行行为的法益侵害性同质，非身份者可视为正犯，两者构成共同正犯。如《刑法》第382条规定与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处。非身份者构成身份犯共犯的根据是“违法连带，责任个别”原则，共犯是一种违法形态，非犯罪形态，是行为共同，非犯罪共同。当非身份者行为使贪污行为完成更易，根据限制从属性原则，非身份者构成贪污罪的帮助犯。当非身份者行为对犯罪完成具有重要或关键作用，若该行为无法被单独评价为他罪构成要件实行行为，应认可其身份犯共犯的正犯地位；身份者的身份是身份犯完成的必要条件，亦为正犯，二者构成贪污罪的共犯正犯。当非身份者行为构成他罪的实行行为，无论其行为多重要，客观上都是帮助身份者完成贪污行为，系贪污罪的帮助犯，属于一行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处断，即二者系共犯，身份者构成贪污罪，非身份者在贪污罪（帮助犯）及他罪择一重罪处罚，若两者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鉴定人A与公民B共同捏造事实，意图陷害C使其受处罚，情节严重；AB都实施构成要件实行行为，系共同正犯，A构成伪证罪，B在伪证罪的帮助犯与诬告陷害罪中择一重罪处罚，由于两罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以诬告陷害罪定罪处罚。

4.非身份者与非身份者实施真正身份犯

案例2属于该类型，被实质界定为真正身份者的非身份者，谓之实质身份者。该类型包括三种情况。一是实质身份者共同实施身份犯罪。如村委会工作人员AB合谋在其代表乡政府从事拆迁安置工作时利用职务便利侵吞拆迁款。二是非身份者加功于实质身份者实施真正身份犯。如村民A教唆村委会工作人员B实施侵吞公款的行为。三是非身份者与实质身份者共同实现身份犯罪。如村委会工作人员A与村民B合谋共同实施侵吞公款并私分。实质身份者加功于非身份者或者非身份者共同实施犯罪的情形不属于身份犯共犯问题，如村委会工作人员教唆、帮助村民实施侵吞公款的行为、村民合谋共同侵吞公款的行为，前者可能构成诈骗罪或盗窃罪的共犯，后者构成盗窃罪的共犯。笔者认为，上述三类非身份者共犯情形适用前文非身份者与身份者形成共犯的处理意见，即一是AB构成贪污罪的共同正犯；二是AB构成共犯，A为贪污罪的教唆犯、B为正犯；三是A为正犯，若B的行为单独评价不符合他罪构成要件实行行为且对于贪污行为完成起到重要或关键作用，系正犯，AB构成贪污罪的共同正犯，若B的行为符合他罪的构成要件实行行为，如诈骗罪，其行为重要与否都客观帮助身份犯罪完成，构成贪污罪的帮助犯，故在诈骗罪和贪污罪的帮助犯择一重罪处罚。

5.身份者与身份者实施身份犯罪

存在争议的是，不同身份者利用各自身份实施身份犯罪的情形，有学者称之为“身份犯的竞合”。㉖周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。我国明文规定按照主犯的性质定罪，㉗最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即采用主犯性质决定说。㉘赵秉志：《共犯与身份问题研究—以职务犯罪为视角》，《中国法学》2004年第1期。由于该学说与以主犯为核心的作用分类法及平面化的四要件说相符，值得商榷，国内众多学者反对该司法解释和该学说，不再赘述。

有学者以一般公民与国家工作人员相互勾结贪污成立贪污罪共犯为由，认为公司员工与该公司具有国家工作人员身份的人相互勾结贪污更应成立贪污罪的共犯；但当认定公司员工为贪污罪的从犯导致对其刑罚轻于职务侵占罪的正犯（主犯）时，应认定该公司员工职务侵占罪的正犯。㉙同前注①，张明楷书，第398页。笔者认为，该观点理由牵强。第一，一般公民与国家工作人员伙同贪污构成贪污罪共犯的理由前文已论述，不再赘述。公司员工与国家工作人员勾结贪污和此情形不同，公司员工利用其身份形成的职务便利侵占公司财产，而普通公民不具有身份条件，无论其实行行为多重要，贪污行为完成须有国家工作人员身份所形成的便利，而公司员工与国家工作人员各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要条件，二者实施的构成要件实行行为相互作用、相互补充，构成共同正犯，由于二者行为性质不同导致定性出现争议。第二，该观点不具理论一贯性。在认定公司员工为贪污犯的从犯导致对其刑罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯（主犯）时，该观点不再坚持公司员工构成贪污罪，而认为两者成立共犯前提下分别定罪。笔者虽赞成此结论，但认为其未区分正犯与主犯欠妥，这是共犯最基本、复杂的问题，未阐述二者在共犯中的行为分工及作用，仅以比较不同罪名的刑罚轻重来决定身份犯共犯的定性是不严谨的，虽欲追求刑罚的实质合理性，但未阐述理由，因此欠妥。

有学者主张想象竞合犯说，但当（狭义）共犯与正犯竞合的情况以正犯论。㉚同前注㉒，陈兴良文。笔者认同该结论，但不赞同想象竞合说及其论证竞合以正犯论的理由。该学者认为，因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，在已有分则规定的情况下，应以分则正犯论处。㉛同前注㉒，陈兴良文。笔者则基于以下原因不赞同此种理由。其一，直接适用想象竞合犯说不妥。想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，㉜张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第418页。本质是单个行为；身份犯竞合的行为，客观是数个行为，就行为整体评价，出现刑法评价的空隙，但就行为单独评价，通常被多个罪名涵摄，如非法占有行为，可以评价为盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等的实行行为，这仅是被评价为不同罪名的实行行为，而非不同罪名。不同身份者的实行行为须与其身份相连，才能触犯不同罪名，身份附属于行为人，行为与身份“合体”触犯不同罪名与行为触犯不同罪名存在本质区别。想象竞合犯是本质的一罪，身份犯竞合是以共犯违法形态基础存在的实质数罪。其二，身份犯竞合时以正犯论的理由存在逻辑矛盾，即正犯是刑法分则规定的犯罪类型的说法不妥。构成要件是刑法分则规定的犯罪类型，无论是正犯的形式客观说还是实质客观说，正犯内容与构成要件所涵摄内容范围不可能等同；正犯内容的确定通常在构成要件范围内评价，构成要件与正犯非等同关系。共犯是一种违法形态，并非全部共犯参与人可被评价为犯罪，共犯非犯罪形态。其中，（狭义）共犯相对于正犯，两者的区别是违法形态不同，正犯直接造成法益侵害结果，（狭义）共犯介入正犯间接造成法益侵害或危险，二者竞合是违法形态竞合，非犯罪形态竞合，故以总则与分则关系的角度论证（狭义）共犯与正犯竞合的问题具有偷梁换柱之嫌，不能简单地以总则是分则的补充，分则存在规定为由，就认为应以分则正犯论处。简单地将（狭义）共犯与正犯的关系说成总则与分则的关系，存在逻辑上的悖论。

有学者主张义务重要正犯说。㉝同前注㉒，陈兴良文。该学说以义务犯为前提，认为每一个身份对应一项义务，义务违反是唯一的不法要素，因此不存在违法上的“连带”，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，而非共同正犯，义务重要者成立正犯，义务相对次要者成立（狭义）共犯。义务不重要的，该身份相对于更重要的身份，等于没有身份。㉞同前注㉖，周光权文。义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的（狭义）共犯，对其按照想象竞合犯处理。㉟同前注㉖，周光权文。笔者认为，该学说存在疑问。首先，该学说在未对我国身份犯作实质界定前提下，认为一个身份对应一项义务，意图以身份确定、限定义务来源，存在逻辑上的不足。在不明确身份犯实质内涵及范畴的情况下，以身份为标准认定、限定义务，会造成义务犯认定的混乱。何况真正身份犯不仅限于职务犯罪中的身份犯，还存在众多义务犯等，以身份确定、限定义务不符合我国刑法规定，是片面的。其二，以义务重要性决定正犯不合理。该说主张义务的重要性与身份相关，但未明确与身份相对的义务重要性的判断标准，仅在论证非身份者与身份者勾结伙同贪污构成共犯时，认为只要行为人（非身份者，包括公司职工等）在刑法上以及一般社会观念上比国家工作人员低、显得次要，就属于义务次要。义务重要，并不是一般指行为的实际职位高；个人的实际职位高，并不意味着其在刑法上的义务重要。㊱同前注㉖，周光权文。这种以一般社会观念为标准衡量义务的重要性，是以社会相当性为违法本质的行为无价值的观点，本身意味着极大的随意性，会导致义务重要性判定的混乱，引起正犯认定的随意，这与以构成要件为核心的犯罪论所坚持的罪刑法定、人权保障原则相冲突。以不同身份认定义务重要性与否的观念含有犯罪存在等级的思想，是错误的，故应反对义务重要说为正犯的认定标准，坚持以构成要件为核心的正犯认定标准。其三，该学说认为义务违反是唯一的不法要素，不存在违法连带，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，与共犯基本原理相背。义务违反是违法要素，是行为无价值一元论的观点，义务违反即不履行身份所对应的义务，表现为义务犯的实行行为，即行为无价值；换言之，行为无价值是唯一的违法要素，这显然不妥，在结果无价值论看来，结果无价值是违法判断的根据，行为无价值的二元论亦强调行为与结果无价值，故认为义务违反是唯一的不法要素欠妥。认为不存在“违法连带”，是从根本上否认共犯的本质，违法连带是共犯之行为共同体现；在否认违法连带的基础上认为身份犯的竞合构成同时正犯，与共犯基本原理矛盾，也否认了共犯成立的根据，同时犯非共犯形态。

综上，以正犯的实质客观说为前提，各共犯参与人的参与行为对犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位；身份犯竞合中身份者利用各自身份实施构成要件实行行为，相互分担，互相补充，共同造成法益侵害后果，具有行为共同性，构成共犯；身份者实施构成要件实行行为是单独评价其实行行为的结论，若将二者行为整体评价为一个构成要件实行行为，于法无据，导致处罚漏洞，因此在单独评价各行为基础上整体评价，才能符合刑法的形式、实质合理性。在单独评价中，二者行为是符合相对应罪名的构成要件实行行为，均为正犯，是共同正犯，不具有从属关系，分别定罪；在此基础上整体评价可正确说明二者相互补充，共同分担的行为共同的违法形态。在整体评价中，在一方行为对法益侵害结果实现起到关键作用，即造成法益侵害最直接的原因，无论另一方行为多么重要，客观都是前者行为的帮助行为；在二者构成正犯前提下，后者构成前者的帮助犯，在此范围内属于一个行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处理。如此即可全面评价二者行为，亦能实现刑罚的实质合理性，不能简单分别定罪。如某公司会计A与某国家机关派往该公司担任副总的B合谋欲非法占有公司10万元钱款，A伪造虚假合同等材料并用其掌管的财物印章盖章，经B签字后，财务将钱打至两人银行账号后被两人私分。二人身份是完成犯罪的必要条件且实施犯罪行为，构成共同正犯，但B的签字行为是造成财产损失的直接原因，A的行为虽是必要，但客观上帮助A完成犯罪，非B帮助A完成犯罪，故AB构成共同正犯，B构成贪污罪，A在职务侵占罪和贪污罪的帮助犯中择一重罪处断。若仅认定A构成职务侵占罪，在五年以上有期徒刑内处罚，B构成贪污罪，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑内处罚，该结论缺乏实质合理性。

（三）真正身份者与不真正身份者实施真正身份犯

不真正身份只影响刑罚轻重，不影响行为定性，该类型本质上与真正身份者与非身份者实施真正身份犯共犯相同，解决思路亦同，不再赘述。

四、结 语

对身份犯共犯问题的把握须以妥当的共犯本质及处罚根据之理论为立足点，寻求与共犯核心之正犯理论相契合，才能建立共犯理论体系的一贯性。共犯是一种违法形态，不是犯罪形态，本质在于行为的共同，非犯罪共同，存在违法连带；其处罚根据在于各共犯参与人的行为直接或者间接造成法益侵害或危险的结果。刑法上的身份直接影响犯罪成立及刑罚，身份犯共犯已经突破传统的狭义共犯范畴，鉴于我国以主犯为核心共犯体系的天然不足及正犯的形式客观说的缺陷，应倡导正犯的实质客观说，即各共犯参与人的行为对犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。换言之，未实行者、非身份者与实行者、身份者的行为法益侵害性同质，具有正犯地位。该说与以法益侵害为核心的结果无价值论相符，亦是刑法实质性思潮的体现，有利于明确教唆犯、帮助犯与正犯的区别及共同正犯的成立。教唆犯、帮助犯的成立以限制从属性为根据，是行为违法性从属，非罪名从属，行为共同说与限制从属性契合；共同正犯成立以行为共同为前提，不存在从属性，行为共同说是共犯成立但分别定罪处罚的理论基础。行为共同说、正犯实质客观论为不同类型身份犯共犯之定性提供了全新视角，但对其行为定罪量刑，以维护罪行法定主义原则和自由保障机能，更应追求刑罚的实质合理性。