将真钱换成假钱诱骗他人赌博的行为定性

文◎管少忠　王开军

将真钱换成假钱诱骗他人赌博的行为定性

文◎管少忠*王开军*江西省信丰县人民检察院［341600］

一、基本案情

钟某某是某个六合彩赌博窝点的下线代单人。张某某、顾某某、雷某某是社会闲散人员。2014年8月—9月期间，张某某、顾某某、雷某某经商议，打算用假钱冒充真钱到钟某某处购买六合彩。此间，钟某某利用代理六合彩赌单的便利，暗地里背着其上线与张某某、顾某某、雷某某私下赌博，共计3次。前两次张某某、顾某某、雷某某赶巧买中特码，赢了钟某某15万元。最后一次赌博时，张某某、顾某某、雷某某仍然学前两次一样，先在车上将真钱交给钟某某清点。钟某某按照前两次一样进行清点，在确认是真钱且数额无误后把赌资返还给坐在车子前排副座的顾某某保管。之后，张某某、顾某某、雷某某趁钟某某下车之际将钱掉包，将5万元真钱全部换成假钱。到房间后，钟某某在不知情的情况下将假钱当做真钱置于存放赌资的柜中锁住。开奖时三人发现没有买中特码，便乘机逃跑。钟某某打开钱箱一看，发现是假钱，于是报警，遂案发。

二、分歧意见

第一种观点认为，张某某等3人构成诈骗罪。此种观点又可以细分成两种。一种是认为张某某等3人将真钱掉包换成假钱的行为即是诈骗罪中的欺骗行为，另一种认为张某某等3人将真钱掉包换成假钱的行为是诱骗钟某某参与赌博的一个直接原因，如果被害人知道是假钱就不会去赌博，因此张某某等人的行为实际上是骗取了钟某某参与赌博的机会，若没有此机会则被害人就不会陷于错误认识支付赌资，从而也不会遭受财产损失。所以，张某某等人将真钱换成假钱的行为与钟某某遭受“财产损失”之间具有直接的因果关系，应构成诈骗罪。

第二种观点则认为，诈骗罪有其特定的犯罪构造，只有当诈骗行为与财产处分行为存在因果关系时，才能认定行为人的行为构成诈骗罪。如果被害人处分财产不是因为诈骗行为，而是基于其他原因的，则因处分财产的行为与诈骗行为之间不具有因果关系而不构成诈骗罪。

三、评析意见

（一）张某某等人实施的行为不是诈骗罪中的欺骗行为

1.将真钱换成假钱参与赌博不是诈骗罪的欺骗行为。诈骗的行为从形式上讲有两种，一是虚构事实，二是隐瞒真相。无论使用哪一种形式，都应当使得对方在是否处分财产的认识判断上陷入错误，从而能够利用这种错误来取得财产。必须承认，张某某等人将真钱换成假钱的行为确实是虚构了事实，使钟某某陷入了错误认识而参与了赌博。但是，张某某等人的这种“欺骗”行为并不是诈骗罪所指的欺骗行为。

诈骗罪的基本构造告诉我们，该罪的欺骗行为必须与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误而处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。［2］诈骗罪中被害人处分财产的行为必须是因欺骗行为而起，两者之间必须存在紧密的逻辑关系。此外，我们还应当认识到，被害人正是由于行为人的欺骗行为而陷入了错误并因此错误认识实施了处分财产的行为。陷入错误认识的内容必须与处分财产的决定相联系。如果被害人陷入错误认识的内容中不包含处分财产权利内容的，则不能认为欺骗行为导致被害人陷入了诈骗罪中的错误认识。其原理在于，诈骗罪是侵犯财产的犯罪，欺骗行为归根到底都要和被害人的财产权利相联系，才能获得质的规定性。

考察本案事实，我们可以发现钟某某处分财产的原因并非张某某等3人将真钱换成假钱所致，而是赌博行为所致。张某某等3人的欺骗行为所骗取的内容是诱骗钟某某参与赌博，而非骗取钟某某自愿的处分自己的财产。换言之，将真钱换成假钱的行为虽然具有欺骗性，但是它并没有使被害人因此而陷入处分财产的错误认识，即错误的内容是被害人相信了假钱为真钱而愿意与之赌博，不是相信了假钱为真钱而处分财产。处分财产的行为完全是由赌博的偶然性所决定的。因此，将真钱换

成假钱的行为与被害人处分财产的行为之间没有因果关系而不是诈骗罪的欺骗行为，充其量只能算是赌博过程中的支付手段违反了赌博规则而已。

2.骗取钟某某自愿参与赌博的行为也不是诈骗罪中的欺骗行为。这个问题与上一个问题都存在一个“骗”字，但是其侧重点却不同。上个问题是讲将真钱换成假钱不是诈骗罪的欺骗行为；这个问题是讲，虽然将真钱换成假钱不是诈骗罪的欺骗行为，但是利用这种行为骗取了与被害人赌博的机会，没有这种机会，就没有被害人处分财产的行为，所以这个问题比上一个问题更深一个层次。

不得不承认，该案的发生有多种原因。一个是将真钱掉包换成假钱，诱骗钟某某聚众赌博；一个是赌博本身的偶然性因素。那么，究竟哪一个才是本案结果发生的原因呢？本文认为，即使张某某等3人将真钱换成了假钱，欺骗钟某某参与赌博，但并不能“必然和通常”地导致钟某某处分财产，钟某某也有可能赢得财产。因此，导致钟某某处分财产的原因是赌博行为，诱骗钟某某聚众赌博只是该结果发生的一个条件。没有这个条件，双方就不会有赌博行为。而只有赌博行为才能使钟某某自愿地处分自己的财产。处分财产的行为不是参与赌博的结果，而是赌博“结果”的结果。所以，导致钟某某丧失财产的原因是赌博这种偶然性的活动，将真钱换成假钱的行为只是结果发生的一个条件，而非案件结果本身。

（二）钟某某支付的赌资不是诈骗罪的财产“损失”

本案之所以有是否构成诈骗罪的争论，还有一个重要原因就是我们感性认识认为，张某某等人的行为给钟某某造成了一定的财产损失，似乎符合诈骗罪基本构造中要求被害人遭受财产损失这一要件。由于诈骗罪是侵犯财产犯罪，行为人以非法占有被害人的财产为目的，当然要求被害人遭受财产损失。即使在诈骗未遂的情况下，也要求诈骗行为具有造成被害人财产损失的危险。但问题的关键在于如何判断诈骗罪中财产“损失”。

“诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。”［3］那么，本案钟某某是否存在这种错误呢？

本案中，钟某某虽然有上当受骗的一面，但却没有对处分财产的法益关系产生错误的认识。在赌博过程中，其并不是以一个受害者身份出现的。因为，其之所以要参与赌博，是想通过赌博行为来获利。但赌博的胜负完全是依靠偶然性因素决定，所以他既有赢的可能，也有输的可能。就这一点而言，他的认识应该说是清楚无误的。所以，钟某某并不是因为赌博处分了财产而感到自己遭受了财产损失，而是因为赌赢了却没有获利而感到愤愤不平。换句话说，他对通过赌博这种行为处分财产的社会意义并不持异议。既然如此，其处分的财产就不能称之为“损失”，而是参与赌博所付出的一种不法代价，此其一。

其二，无论如何，在诈骗罪中，被害人处分财产总是基于一定的目的与行为人产生经济交换关系，只有在经济交换关系中，才存在目的实现与否的问题，也才存在骗与被骗的可能。假如行为人利用偶然性和不确定性因素使他人做出处分财产的决定，那么双方就不存在经济交换关系，也不存在被害人通过处分财产换取对价交换的目的，自然也就不存在骗与被骗的行为。本案中，钟某某利用自己代买六合彩赌单的便利，与张某某等3人发生赌博行为，并不存在经济交换的关系，不存在交换目的实现与否的问题，自然也就谈不上是否遭受了财产损失的问题。

综上，本文认为张某某等人不构成诈骗罪，应构成使用假币罪。使用假币中的“使用”既可以是以合法的方式使用假币，也可以是以非法的方式使用假币。［4］将假币作为赌金、支付缥宿费用、购买毒品、走私支付款、聚众斗殴后的赔偿金等，都是使用行为。［5］张某某等人将真钱掉包换成假钱，以假钱充当赌资和钟某某“真实”赌博的行为因为不符合诈骗罪的特定构造而不构成诈骗罪，但其3人将真钱换成假钱，已经使假钱进入了流通领域，侵犯货币的公共信用制度，构成使用假币罪。

注释：

［1］周光权：《刑法各论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第103页。

［2］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第59页。

［3］同［2］，第247页。

［4］张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第679页。

［5］周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第221页。