“试论建立我国企业‘走出去’的反腐败法律风险防控体系”之一国际社会制定规则，治理跨国经营活动中的腐败

文/宋寒松　胡健泼　唐　姚

“试论建立我国企业‘走出去’的反腐败法律风险防控体系”之一国际社会制定规则，治理跨国经营活动中的腐败

文/宋寒松胡健泼唐姚

“走出去”是构建开放型经济新体制，全面提高开放型经济水平的战略决策。自2000年确定以来，我国企业的境外投资和国际工程承包等取得了突飞猛进的发展。去年10月份的数据显示，2013年我国对外直接投资流量创下1078.4亿美元的历史新高，连续两年位列全球第三大对外投资国。党的十八届三中全会强调，扩大企业及个人对外投资，允许发挥自身优势到境外开展投资合作，允许自担风险到各国各地区自由承揽工程和劳务合作项目，允许创新方式走出去开展绿地投资、并购投资、证券投资、联合投资等。新一轮的大发展已经来临。同时，也必须清醒地认识到，反腐败法律风险是绕不过去、必须面对的现实风险，而且走出去的企业面临国内和国际及投资目的地国或承包工程东道国反腐败法律法规的双重风险。

经济全球化是20世纪最重要的特征之一。当前，世界性的社会化大生产网络已经形成，传统的以自然资源、产品为基础的分工格局已被打破，一些行业的国内市场日趋饱和，价格疲弱导致市场机会越来越少，而企业积累的资本、技术和产品需要更新、更大的市场容量。跨国公司在世界经济活动中的突出作用日益明显，“国内市场国际化、国际竞争国内化”的新竞争格局已经形成。腐败是国际社会的毒瘤，不仅不利于经济的发展，而且增加了交易成本，遏制企业的经营活力和竞争力，严重扭曲资源配置，使社会丧失公平正义。随着经济全球化的深入推进，腐败日益成为一种跨国的犯罪行为，反腐败也不再局限于一个国家内部，而随之成为一个国际性课题，世界各国的反腐败措施也朝着趋同化发展。我国作为全球第二大经济体、全球第一大贸易国，对外贸易与国际经济往来最为频繁，为避免国家间的摩擦甚至冲突，必须高度重视反腐败国际惯例和规则。正如世界银行所指出的，腐败不仅仅是一个政治问题，而且是牵涉重大的经济利益和国家发展的问题。国际商会对全球400家公司的调查结果显示，有63%的企业有过腐败经历。其中有45%的企业由于腐败风险致使未能进入某个市场或寻求某个机会；有39%的企业因腐败而失去中标机会；有42%的企业表示其竞争正对手有腐败行为；有55%的企业表示腐败行为会严重影响企业声誉；另有70%的企业表示，掌握反腐败行为有助于开展有效的竞争，做出明智决策，有助于企业加强社会责任，并进入新的市场。对此，美国、英国等西方发达国家和联合国、国际商会、世界银行、经合组织等国际社会对打击和预防跨国腐败行为制定了规则，划定了“红线”。全球有代表性的如《联合国反腐败公约》、经济合作与发展组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、国际商会的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》，国家层面以美国《反海外贿赂法》为代表。其主要内容集中体现在四个方面：

打击跨国贿赂行为

2003年10月联合国大会全体会议审议通过的《联合国反腐败公约》，是第一部真正具有全球意义的国际反腐败法律文件，标志着国际反腐败法律体系的正式建立。《公约》涵盖各种腐败行为、涉及公共和私营部门，为各国和地区开展反腐败作出了规范。《公约》明确规定了将交易型腐败犯罪、侵占型腐败犯罪、渎职型腐败犯罪、资产来源不明型腐败犯罪和其他关联型腐败犯罪列入打击范围，明确法人犯罪的责任。1977年通过的美国《反海外贿赂法》首次把贿赂外国公职人员规定为犯罪。2011年7月生效的英国新版《反贿赂法》涵盖了任何在英国开展业务的公司，不管其总部位于何处。它比美国《反海外贿赂法》更甚之处在于不仅禁止向外国官员行贿，还禁止私营企业间的贿赂行为。就是说，即使个人并未意识到交易的贿赂性质，这部法律依然适用。这对企业的市场行为作出了更为严格的规定。

建立“黑名单”制度

以世界银行最为有代表性。1996年，世界银行行长詹姆斯·沃尔芬森将打击“腐败癌症”确定为世界银行的最优先事项。同年，联合国大会通过《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》，要求各国禁止在国际商业交易中向公职人员支付贿金，并且不准许这种付款用于减税。自1999年开始，世界银行就宣布，将不给任何涉嫌贪污受贿的国际公司以投标资格，并禁止其参与由该行资助的所有工程项目。为此，世界银行内部专设了负责调查世行资助项目中的舞弊及腐败的机构和对腐败行为进行处罚的制裁委员会。自2001年至2010年2月底，全球范围内已有超过367家公司或个人受到世界银行的公开制裁，并被列入世界银行的企业黑名单。在被“拉黑”后，除对违规主体公布曝光并采取制裁措施外，在制裁期内，公司和个人都不能再参与世界银行出资的其他项目。尽管世界银行融资的项目在全球市场所占的份额很小，但该做法在全球范围内具有示范效应，会在其他国际主要金融体系内有警示作用。企业将会在全球范围遭遇信用危机和市场危机。截至目前，被世界银行以贿赂、欺诈、操控竞标等违规问题写入“黑名单”的中国企业已累计13家。

加重企业的反腐败法律责任

《联合国反腐败公约》对私营部门的反腐败责任作了明确规定，要求加强会计和审计标准，实行有助于预防和发现腐败的充分内部审计控制，并明确规定了六种禁止行为：不得设立账外账，进行账外交易或者账实不符的交易，虚列支出，登录负债账目时谎报用途，使用虚假单据，故意在法律规定的期限前销毁账簿。新加坡法律对企业设置了严格的反腐败控制义务，如根据《公司法》，企业在新加坡注册成立公司，需要遵守审计、报告和公司治理方面的义务。该法还要求，企业应制备公司财簿，保存公司会议记录（包括资产负债表、损益表等），而且公司需指定外部审计师并发布年报。而在企业发现或者有合理可能发现有财物可能涉及贪腐时，例如是行贿受贿的赃款或者将用于行贿，根据该法第39条，企业有义务进行举报。否则，该企业最高将受到高达2万新币的罚款。美国法律则对企业的财务和会计制度提出硬性要求，保证企业所有的支付行为被公开。《反海外贿赂法》规定，对海外子公司控股50%以上的证券发行者必须确保子公司遵守会计条款，建立和保留财务记录和账户，建立内部会计控制制度，以准确、公允地反映公司的资产和交易状况。并授予美国证券交易委员会对在美上市企业及其关联企业的内部控制义务审查，对任何违规行为进行调查。英国《反贿赂法》增设的“商业组织预防贿赂失职罪”规定，任何商业组织，只要自身不能证明其已制定了充分程序来预防贿赂犯罪，其关联人员一旦被发现为了获取或保有该组织的业务或商业上的优势而实施贿赂行为，该商业组织即构成此罪。而商业组织既包括在英国注册的公司和合伙企业，也包括虽未在英国注册但全国或部分业务在英国的公司及合伙企业。这就将英国本土及与英国有业务关联的商业组织都纳入了预防贿赂的责任主体中。

建立腐败利益消除制度和腐败行为损害赔偿制度

《联合国反腐败公约》和欧洲理事会《反腐败民法公约》均确立了这两项制度。《联合国反腐败公约》第34条规定，各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。第35条规定，各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。美国在20世纪80年代末开始，法院已经受理因腐败行为引起的损害赔偿案件。

综上可以看出，国际反腐败法律制度对跨国企业经营中的腐败行为加大了惩罚力度，对跨国投资以及其他国际商业活动提出了明确的法律义务，不仅有禁止性义务，更有积极的预防义务，增加了开展跨国投资经营活动的合规成本，这是实施“走出去”战略必须面对而且要跨过的一个门槛，也是增强企业国际化经营能力的必修课。

编辑：冯晓淑 fxs0914@163.com

● 之二：我国企业在应对跨国腐败风险防控方面存在严重欠缺

● 之三：积极应对企业走出去的反腐败法律风险