论法益判断法
——一罪是行为犯或结果犯的判断标准

王德政

（四川大学法学院，成都610207）

论法益判断法
——一罪是行为犯或结果犯的判断标准

王德政

（四川大学法学院，成都610207）

判断一罪是行为犯还是结果犯，具备理论与实务双重意义。从行为犯与结果犯之区别的通说中，可以提炼出一个重大启示：行为犯的行为本身必将侵害法益或有侵害法益的危险，无需通过结果来体现，但结果犯的行为本身无法体现侵害法益或有侵害法益的危险，必须通过结果或具体危险来体现。由此可创设法益判断法，以三个步骤来判断一罪是行为犯还是结果犯。

法益判断法；行为犯；结果犯

一、问题的提出

判断一罪是行为犯还是结果犯，意义并不在于行为犯与结果犯的区别，而在于，该问题的判断可能决定了行为人的行为构成犯罪时是未遂犯还是既遂犯，从而影响对行为人的量刑，由此具备强烈的实务意义。

判断一罪是行为犯还是结果犯时，司法实践工作者很自然地想到刑法教科书中关于行为犯与结果犯的区别，试图以此作为判断标准。

关于行为犯与结果犯的区别，通说认为：“行为犯，不以行为在外界产生一定变动或影响为必要，只要行为人所为合乎不法构成要件所描述的行为活动，即已完全实现该不法要件。结果犯，是指在法定构成要件中以‘行为导致特定的外界变动’为成立要件，是故，不但必须发生结果，而且行为与结果之间必须具有‘因果关系’，犯罪始既遂，否则最多只构成未遂。”［1］

根据通说，“行为必须导致特定的外界变动”是结果犯的成立要件，行为犯则无这一要件。但这一通说能否用以判断一罪是行为犯或结果犯？对此，有必要先看一下我国法院关于强迫他人卖淫罪的两个刑事判例。

二、两个判例

（一）郑旭峰、郑海军强迫卖淫案

2012年12月的一天，被告人郑海军、郑旭峰与顾某等人在武义县城怡情休闲吧经过商议，由顾某为郑海军、郑旭峰联系“小姐”到武义县卖淫，并给顾某介绍费。同年12月11日，顾某以帮助刘某找工作为名，将在浙江省宁波市工作的刘某骗到武义县。当晚，被告人郑海军、郑旭峰安排刘某、顾某在武义县龙嘉大酒店901和902房间住宿。次日下午，刘某被郑海军、郑旭峰送到武义县“金汉时代国际娱乐会所”上班。当晚，二被告人接刘某回到龙嘉大酒店住宿。郑海军、郑旭峰以刘某未赚到钱为由，要求其去卖淫，刘某不同意，遭到郑海军、郑旭峰的殴打。同月13日下午，被告人郑海军为迫使刘某卖淫，在龙嘉大酒店901房间欲强奸刘某，其称正在“例假”，郑海军才罢手。当日16时许，被告人郑海军、郑旭峰再次将刘某送到“金汉时代国际娱乐会所”上班，其间，刘某谎称肚子痛，郑海军、郑旭峰又接刘某回龙嘉大酒店住宿。当晚，郑海军、郑旭峰、顾某、刘某同住龙嘉大酒店901室。同年12月14日下午，刘某在顾某的帮助下，趁被告人郑海军、郑旭峰不在龙嘉大酒店之机，逃离了该酒店，躲藏到顾某暂住的武义县城新华旅馆。被告人郑海军、郑旭峰发现刘某逃走后，逼顾某交出刘某。顾某电话联系刘某到武义县城台湾两岸行酒店门口见面，当刘某行至该酒店附近时，即被郑海军、郑旭峰拉上汽车，带到武义县殡仪馆附近，对刘某进行殴打，强迫其卖淫，刘某被逼顺从后，随郑海军、郑旭峰回到其住的新华旅馆拿行李时，趁二被告人不备向警方报案，民警赶到新华旅馆，为刘某要回被郑旭峰拿走的身份证，使其摆脱了二被告人的控制而得救［3］。

浙江省武义县人民法院认为，被告人郑海军、郑旭峰违背他人意志，采用暴力手段，迫使他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。二被告人在强迫他人卖淫过程中，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。为维护社会正常的秩序，保护公民的人身权利和财产权利不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人郑海军犯强迫卖淫罪……；

2.被告人郑旭峰犯强迫卖淫罪……；

……

（二）丁某、刘某强迫卖淫案

2011年3月4日晚，被告人丁某、刘某、张某、杨某（另案处理）酒后从大武口区到平罗县找“小姐”。丁某提出在平罗县找其以前女友余某，将余某带回大武口区为其卖淫挣钱，四人同意后找余某未果。丁某在平罗县一招待所碰到以前认识的本案被害人杨某，遂产生将杨某带到大武口区为其卖淫挣钱的想法，其他人表示同意。丁某打电话以约杨某出去喝酒为名，将杨某带到大武口区一酒吧内喝酒，之后又劝说杨某为其卖淫挣钱，杨某不同意并提出要回家。刘某等人用皮带、拳脚对杨某实施殴打。四人便将杨某带回大武口区出租房。在出租房外，杨某又提出回家，丁某伙同马某某又将杨某殴打后带进出租房内。张某因有事离开。在出租房内马某某和丁某、刘某先后将杨某强奸。次日早晨，杨某利用上厕所之机逃离出租屋并到公安局报警。案发后，刘某、张某各赔偿被害人2 000元。

一审法院认为，被告人丁某、刘某违背妇女意志，伙同他人采取暴力手段，在被害人不敢反抗的状态下，对其实施强奸行为；三被告人采用暴力手段强迫妇女卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。强迫卖淫罪是行为犯，并不以他人发生卖淫的结果为犯罪构成要件和犯罪既遂的必要条件，本案中三被告人已经对妇女实施了强迫行为，即犯罪已既遂。法院以被告人丁某、刘某犯强奸罪、强迫卖淫罪，数罪并罚，分别判处其有期徒刑十六年六个月、并处罚金6 000元和有期徒刑十五年六个月、并处罚金5 000元，以被告人张某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑四年、并处罚金4 000元。

宁夏回族自治区石嘴山中院审理后认为，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或既遂的必备条件。在强迫卖淫罪中，“他人卖淫的行为”对定罪不起任何作用，但是如果发生了他人卖淫的结果，则是一种酌定的从重量刑情节。所以，只要强迫的行为实施完毕，强迫卖淫罪即属既遂。遂裁定驳回上诉，维持原判。

（三）判例评析

上述两个判例的案情在实质上是一致的：行为人以暴力、限制人身自由等方式，强迫被害人卖淫，但被害人并未实际卖淫。但法院对两个判例的行为人之行为的定性却有不同：郑海军、郑旭峰被判强迫卖淫罪（未遂），丁某、刘某被判强迫卖淫罪（既遂）。

郑旭峰、郑海军强迫卖淫一案，法院在判决书中并未提及认定两人行为是既遂犯还是未遂犯的关键——强迫卖淫罪是行为犯还是结果犯；丁某、刘某强迫卖淫案中，一、二审法院都认为强迫卖淫罪是行为犯，故两人构成强迫卖淫罪的既遂犯。

可见，强迫卖淫罪是行为犯还是结果犯，在司法实践中，对一些案件的定性极其重要。在理论上，牵扯出一个争点：一罪是行为犯或结果犯的判断标准。

回到本文开头的通说来判断。通说认为，“行为导致特定的外界变动”是结果犯的成立要件，行为犯则无这一要件。那么，强迫卖淫罪是行为犯还是结果犯呢？“特定的外界变动”在强迫卖淫罪中，自然应理解为“被害人卖淫”，这属于结果。但问题是，“被害人卖淫”的结果是否属于强迫卖淫罪的构成要件，这一点，通说不能回答。通说只是描述了行为犯与结果犯的区别，并没有描述如何判断一罪是行为犯还是结果犯。通说的判断无效性，由此得以彰显。从逻辑上讲，判断一罪是行为犯或结果犯是第一步，是“皮”，通过判断，得出行为犯或结果犯的结论后，可以观察出两者的区别，这是“毛”，一罪是行为犯或结果犯都弄不清楚，就谈两者的区别，“皮之不存，毛将安附？”所以本文探讨的主题——一罪是行为犯或结果犯的判断标准，与通说根本就是两个不沾边的问题。

三、通说的启示

关于行为犯与结果犯区别的通说，虽然不能判断一罪是行为犯还是结果犯，但能为判断标准的提出，提供启示。

通说认为：“行为犯，不以行为在外界产生一定变动或影响为必要，只要行为人所为合乎不法构成要件所描述的行为活动，即已完全实现该不法要件。结果犯，是指在法定构成要件中以‘行为导致特定的外界变动’为成立要件，是故，不但必须发生结果，而且行为与结果之间必须具有‘因果关系’，犯罪始既遂，否则最多只构成未遂。”细致研究通说，可得出三方面的启示：

其一，无论是行为犯，还是结果犯，都侵害了法益或有侵害法益的危险。因为，刑法只允许保护法益［2］。

其二，犯罪既遂的本质，是侵害了法益或具备法益侵害的危险。表面上看，犯罪既遂，是随着所有构成要件要素的实现而产生［3］。但这仅为表象。所有的犯罪都可以划分为危险犯与实害犯两类［4］。危险犯的既遂，是通过法益侵害的危险产生为标志的。比如，危险驾驶罪中“醉酒驾驶机动车”的既遂，表面上看，是以实施“醉酒驾驶机动车”作为标志，其实不然，本质在于，实施“醉酒驾驶机动车”威胁了该罪的法益——不特定或多数人的生命、健康、财产的安全［5］。实害犯的既遂是通过法益被侵害为标志的。比如，故意杀人罪的既遂，表面上看，是以人的死亡结果为标志，其实本质在于，该罪的法益——人的生命权被侵害［6］。

其三，行为犯的行为本身必将侵害法益或有侵害法益的危险，无需通过结果来体现，但结果犯的行为本身无法体现侵害法益或有侵害法益的危险，必须通过结果或具体危险来体现。例如，在行为犯中，就使用假币罪而言，使用假币的行为本身必定导致该罪的法益——货币的公共信用被侵害，无须结果的发生即可侵害法益［7］。在结果犯中，就放火罪而言，其法益被侵害的危险——不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产被侵害的危险，不能以放火行为本身来体现，这种具体危险只有在个案中确实存在时，才能认定侵害法益的危险存在［8］。

从上述第三点启示可知，判断一罪是行为犯还是结果犯，要看该罪既遂的标志——法益被侵害或具备被侵害的危险，是通过行为本身即可体现，还是必须通过结果或具体危险才能体现。若是前者，该罪是行为犯，若是后者，该罪是结果犯。但有些罪的行为，根本无法导致结果，法益的侵害自始至终无法通过结果来体现，只能通过行为本身来体现，所以只能是行为犯。从判断的迅速性、简洁性的立场出发，若某罪的行为根本无法导致结果，应直接论定为行为犯。比如，强奸罪的强奸行为，无法导致结果（虽然强奸致人重伤或死亡属于结果，但这是加重结果，不是基本结果，适用的是强奸罪的结果加重犯之构成要件，而非强奸罪的构成要件，故不在探讨范围），那么，强奸罪的法益——性自主权的侵害［9］，只能通过强奸行为本身来体现，就可立即判断强奸罪为行为犯。

四、法益判断法

上述第三点启示，就是判断一行为是行为犯还是结果犯的方法，由于此法是以某罪的法益为核心的，故笔者称之为“法益判断法”。为了层次分明地展示此判断法的运用流程，下文将从三个步骤予以描述。

（一）判断某罪的行为能否产生结果。若不能产生结果，该罪的法益被侵害被迫只能通过行为来体现，该罪为行为犯。

此“结果”是判断的重心，必须具备三个特征：

1.独立于行为，不能是行为的一体两面。比如，强奸罪中“被害人被强奸”、盗窃罪中“被害人被盗窃”不是结果，因为被害人被强奸与行为人强奸被害人、被害人被盗窃与行为人盗窃被害人是一个本体的两面，不是相互独立的两个本体；

2.人的感官可察知，非抽象思维才能界定，但具体危险除外。比如，盗窃罪中“被害人脱离对财物的占有”、脱逃罪中“行为人脱离监管机关的监控”不是结果，因为离开抽象思维，将无法认定这些要素，但故意伤害罪中“被害人受轻伤”、强迫卖淫罪中“被害人卖淫”、拐卖妇女罪中“妇女被出卖”通过人的感官即可查知，无须抽象思维来认定，所以这些要素为结果。但具体危险是例外，比如，放火罪的具体危险——不特定多数人的健康、生命和财产权被侵害的危险［10］，虽然无法通过人的感官可查知，必须抽象思维才能认定，但毕竟具体危险在个案中时有时无、单独判断，与行为是独立存在的两个本体，所有还是属于结果范畴；

3.不能是结果加重犯的结果。比如，我国《刑法》第238条第2款规定了非法拘禁致人重伤或死亡的结果加重犯，但这种加重结果，不是非法拘禁罪的结果。因为非法拘禁罪的“加重结果”，定位在结果加重犯的构成要件之下，与基本犯是不同的构成要件，所以不能当做是非法拘禁罪基本犯的结果，否则将混淆不同的构成要件。

某罪的行为若不能产生结果，那么，法益被侵害，只能通过行为来体现，如上述的盗窃罪的法益——被害人财物的占有权、脱逃罪的法益——监管机关的监管权、强奸罪的法益——被害人的性自主权、非法拘禁罪的法益——被害人的人身自由等各种法益被侵害，只能通过行为人的行为来体现，那么，上述各罪只能是行为犯。

该步骤是一种过滤机制，可以极其迅速地排除结果犯，认定行为犯。

（二）若某罪的行为能产生结果，立即界定该罪法益。

某罪的行为能产生结果，也不代表该罪一定是结果犯。比如，“携带凶器盗窃”型的盗窃罪中，携带凶器盗窃的行为能产生被害人被伤、被杀的结果，但该罪并非结果犯，因为行为人携带凶器盗窃时，若使用凶器杀害、伤害被害人，立即转化为抢劫罪，更遑论造成被害人被伤、被杀的结果了。这说明，某罪的行为能产生结果时，不能径行判断为结果犯，应该界定该罪的法益，从而判断该罪是行为犯还是结果犯。至于“携带凶器盗窃”型盗窃罪的法益，笔者认为，该罪法益有三：一是被害人对财物的占有权，二是被害人的生命权，三是被害人的身体权。但该罪对被害人生命权、身体权的保护，采取提前保护的方式，亦即，并非被害人生命权、身体权确实遭到了侵害，刑法才予以保护，而是存在被侵害的危险时，就应得到保护。并且该危险，是一种脱离对行为依附的、个案判断的具体危险，而非立法推定的抽象危险。但该罪对另一法益——被害人对财物的占有权，并不提前保护，在该法益确实被侵害时，刑法才介入保护。据此，该罪呈现实害犯与具体危险犯并存的怪异形态。

另如，强奸罪的法益，是妇女的性自主权［11］。抢劫罪的法益，是“他人对其物的所有权与持有权，以及他人的生命或身体法益［12］。

（三）若法益侵害只能通过结果而体现，该罪为结果犯，若能通过行为体现，该罪为行为犯。

如前所述，“携带凶器盗窃”类型的盗窃罪呈现实害犯与具体危险犯并存的怪异状态，决定了该罪是行为犯还是结果犯的判断，并非轻而易举。该罪的法益之一——被害人对财物的占有权被侵害，不能通过一种人的感官可查知、与行为区别开来的结果而体现，那就只能通过“携带凶器盗窃”行为来体现，这说明该罪带有行为犯属性。但该罪又是具体危险犯，并且该具体危险——被害人的生命权、身体权被侵害的危险，应当个案判断，与“携带凶器盗窃”的行为独立存在可区分开来，应当认定为结果，既然该罪的法益被侵害的危险，属于结果范畴，该罪就带有结果犯的属性。该罪又呈现行为犯与结果犯并存的怪异状态。但整体观察，该罪的既遂，必须满足一个前提——具备被害人的生命权、身体权被侵害的具体危险，这是结果，从既遂取决于结果而言，将“携带凶器盗窃”类型的盗窃罪判断为结果犯，比较妥当。

又如，抢劫罪的法益包括他人对其物的所有权与持有权，以及他人的生命或身体法益。但其部分法益——他人的生命或身体法益，刑法采取提前保护的方式，无须行为人实际侵害他人的生命或身体法益，只要此法益具备被侵害的危险时，刑法即介入保护，并且，由于行为人明确认识到其抢劫行为对于被害人生命、身体法益的危险，导致该危险转为实害的概率较大，刑法出于对这种高度威胁人的生命、身体法益的行为，采取立法推定的方式，推定该危险在所有的个案中一概存在，即抽象危险。因此，就他人的生命或身体法益而言，抢劫罪属于抽象危险犯。恰好因为抽象危险犯侵害法益的危险，由立法推定，无须个案判断，那么，在判断上，已丧失独立的机能，单由行为人的抢劫行为即可决定。该危险既然由行为决定，不由结果体现，那么，抢劫罪属于行为犯。抢劫罪的另一法益——他人对其物的所有权与持有权被侵害，只能通过人的抽象思维才能判断，抢劫行为不能产生某种结果，来体现该法益被侵害，那么，就此法益而言，抢劫罪也是行为犯。总体上讲，抢劫罪是行为犯。

再如，拐卖妇女罪的法益是妇女的人身自由与身体安全［13］。虽然该罪的行为能产生妇女被出卖的结果，但妇女的人身自由与身体安全被侵害，不必通过妇女被出卖的结果而体现，妇女只要处于行为人的控制下，其人身自由与身体安全已被侵害，妇女被出卖的结果，只是加深该法益被侵害而已，不能改变该法益已被侵害的初始事实。既然拐卖妇女罪的法益并非通过结果才能体现，该罪为行为犯。

五、法益判断法的适用——以强迫卖淫罪为例

回到本文开头关于强迫他人卖淫罪的两个刑事判例，适用笔者提出的法益判断法，可对强迫卖淫罪属于行为犯还是结果犯得出结论。

套用判断标准：

（一）判断某罪的行为能否产生结果。若不能产生结果，该罪的法益被侵害被迫只能通过行为来体现，该罪为行为犯。

强迫卖淫罪的行为能产生结果。强迫卖淫罪的行为能导致被害人卖淫。被害人卖淫与强迫卖淫行为相互独立，不是后者的一部分，通过人的感官可以查知，也不属于强迫卖淫罪的加重结果，因此，属于强迫卖淫罪行为的结果。由此，进入第二环节的判断。

（二）若某罪的行为若能产生结果，立即界定该罪法益。

强迫卖淫罪的行为能产生被害人卖淫的结果，但该罪的法益需要界定。

关于此罪的法益，法院对史某某强迫卖淫案的判决说理颇有意味：“被告人史某某……其行为侵犯了他人人身自由权和性的不可侵犯的权利，败坏了社会道德风尚，危害社会治安，破坏社会管理秩序。”法院说理时，大量列举行为人强迫被害人卖淫的行为侵害的各种抽象客体，暗示这些客体为该罪侵害的法益。但人身自由权、性自主权、社会道德风尚、社会治安、社会管理秩序，是否皆为该罪的法益?换言之，强迫卖淫罪的法益为何？

1.社会风气、妇女的人身权。我国立法者在强迫卖淫罪的立法理由中认为：“卖淫、组织他人卖淫是旧社会的丑恶现象，也是男女不平等的表现。新中国成立后，我国政府在很短的时间内就坚决杜绝了这种现象，社会风气为之一新。随着社会的发展和各种思潮的影响，卖淫现象又死灰复燃，这主要是因为一些犯罪分子为了牟取暴利，组织甚至强迫妇女卖淫，有的还组织境外的妇女到国内卖淫，极大败坏了社会风气，侵害了妇女的人身权利，应当秉承我国法律的一贯原则对这种犯罪行为依法追究刑事责任［13］。”

我国立法者没有直接指出该罪的法益，但值得注意的是，其认为强迫卖淫罪“极大败坏了社会风气，侵害了妇女的人身权利”，说明立法者暗示该罪的法益是“社会风气、妇女的人身权”。

我国通说也持此观点，认为“本罪的客体是国家对社会风尚的管理秩序和公民的人身权利［14］。”但通说语焉不详。“社会风尚”暗示该罪法益之一是社会风气，但又增添“管理秩序”，暗示该罪法益之一是社会管理秩序，但“社会风气”与管理秩序是不同的实体，不应以“的”来连接描述。笔者暂将通说的混乱描述认定为“社会风气”法益。

2.社会性道德、性自主权。我国台湾地区《刑法》第231条第1款第（一）项规定了“强制使人性交或猥亵罪”，可以此罪定性强迫卖淫行为，林山田教授认为“强制使人性交或猥亵罪”的法益是“社会性道德与社会的善良风俗，以及个人在性生活上的自我决定自由［15］”。

3.性自主权。德国、日本《刑法》认为强迫卖淫行为侵害的法益是性自主权。

德国《刑法》第181条第1款第（一）项规定了“以暴力、明显的恶行相威胁或以诡计迫使他人卖淫或继续卖淫”的行为［16］，与我国强迫卖淫罪的构成要件行为一致。该行为被设定在德国《刑法》第十三章“妨害性自决权”之下，说明德国立法者认为强迫卖淫行为侵害的法益是性自主权。

日本《刑法》并未规定强迫卖淫罪，但也没有造成处罚漏洞。因为日本《刑法》第306条规定了强要罪［17］，处罚“以加害对方或者其亲属的生命、身体、自由、名誉、财产相通告进行胁迫，或者使用暴力，使对方实施并无义务实施的事项，或者妨害其行使权利的行为［18］”。强迫卖淫行为可构成强要罪。强要罪的法益是意思决定自由和身体活动自由［19］。具体到强迫卖淫行为，意思决定自由和身体活动自由就表现为性自主权。

4.社会管理秩序。由于我国《刑法》将强迫卖淫罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”之下，我国影响较大的刑法学者，如张明楷教授［7］914、周光权教授［8］299、黎宏教授［5］773，在其代表性刑法教科书中，都认为该罪的法益是“社会管理秩序”。

上述强迫卖淫罪的法益，可归结为三种：性自主权、社会风气、社会管理秩序。

笔者认为，社会管理秩序不能成为强迫卖淫罪的法益。理由如下：

第一，社会管理秩序违背法益概念被创设的初衷，故不能成为法益。法益信条能够起作用的第二个基本领域，涉及了犯罪行为与违反秩序行为的分离［2］13。所以刑法排除单纯的违反秩序行为。法益这个概念之所以产生，就是为了将“侵害法益”与“违反义务”相区分，以免将单纯违反义务即违反秩序的行为入罪，从而赋予法益一种单独的、不依赖于秩序的限定入罪机能。如果将社会管理秩序设定为法益，那么，法益就与秩序相混同，法益概念被消解，限定入罪机能被架空，法益概念也就没有存在的必要了。

第二，社会管理秩序太过宽泛，违反法益应具体界定的原则，有损指导刑法解释的功能。社会管理秩序罪是我国《刑法》第六章的总称。如果非要认为强迫卖淫罪侵害的法益是社会管理秩序，那么，第六章之下的所有罪（如聚众淫乱罪、抢夺盗窃国有档案罪）的法益，都可以笼统称之为社会管理秩序，那么，各罪的法益就不需要具体界定了。但在进行目的解释时，有一点很重要：询问被立法者关心的受到保护的法益［3］192。即法益有指导刑法目的解释的机能。如果不根据各罪具体界定法益，在对这些罪的适用进行目的解释时，就丧失了一个有力的工具。因此，宽泛的社会管理秩序，不能成为强迫卖淫罪的法益。

第三，立法者规定“社会管理秩序罪”，并无将“社会管理秩序”作为法益的意思。我国《刑法》第二编分则中，第五章为“侵犯财产罪”、第八章为“贪污贿赂罪”、第九章为“渎职罪”、第十章为“军人违反职责罪”，如果将第六章“社会管理秩序罪”中的“社会秩序”当做该章的共同法益，那么，“侵犯财产罪”“贪污贿赂罪”“渎职罪”“军人违反职责罪”的法益就无法从章名中得以解释，总不能解释为“财产”“贪污贿赂”“渎职”“军人违反职责”。因此，立法者以这些词汇来描述各章行为的共同情形，并没有将这些词汇设定为法益的意思。将这些章名中的词汇照搬为法益，只是解释者机械地套用法条表述，方法论上首先有问题，也极可能致使无法真正界定法益。

至于社会风气，也不能成为强迫卖淫罪的法益。启蒙运动时，就已提出法律与道德相分离的思想［4］28。刑法排除单纯的违反道德行为［2］12。或者说，犯罪规定不得仅在处罚道德的违反［20］。反言之，纯粹违反道德行为所侵害的不是法益［2］15。因此，法益不能是道德。当代我国民众的普遍价值观认为，不得逼良为娼、不得卖淫嫖娼，否则败坏社会风气。这是一种纯粹的伦理道德观点，不能解释为法益，否则，将法益混同于伦理道德，会产生将法益混同于秩序的同等缺陷。

笔者认为，强迫卖淫罪的法益是性自主权。被害人本无卖淫——处分性自主权的意愿，但在行为人强迫之下，被迫卖淫，其性自主权受到侵害，这是不言自明的。这既与“社会风气”的伦理道德相区分，又可避免将“社会管理秩序”当做法益而产生缺陷，也与德国、日本《刑法》中强迫卖淫行为侵害的法益相一致。

（三）若法益侵害只能通过结果而体现，该罪为结果犯，若能通过行为体现，该罪为行为犯。

既然强迫卖淫罪的法益为被害人的性自主权，就要界定，被害人的性自主权被侵害，是否必须通过被害人卖淫的结果才能体现出来。被害人的性自主权被侵害，从一个自然的流程上讲，应该先后体现为两个方面：一是主观方面，被害人意志受到强迫；二是客观方面，与他人发生性关系。两方面必须同时具备，才能昭示完整的性自主权被侵害的过程。如果被害人的意志受到强迫，但未卖淫，即只具备主观方面，不具备客观方面，不能认为性自主权受到侵害。因此，性自主权被侵害，不仅在于“自主权”，还在于“性”，两样都被侵害缺一不可。这与强奸罪相一致。强奸罪的法益也是被害人的性自主权［9］252。强奸罪的法益被侵害，只能通过被害人与行为人发生性关系来得以体现，若被害人仅为意志受到强迫，并未与行为人发生性关系，就不能认为被害人的性自主权受到侵害。

因此，强迫卖淫罪的法益——被害人的性自主权被侵害，只能通过该罪的结果——被害人卖淫得到体现，该罪为结果犯。

由此观之，根据笔者提出的法益判断法，法院判决郑旭峰、郑海军构成强迫卖淫罪的未遂犯，是正确的，丁某、刘某被判强迫卖淫罪的既遂犯，是错误的。根据笔者的调查，所幸的是，这类案件的行为人一般都被判未遂犯。如史某某强迫卖淫案、张X强迫卖淫案［21］。但也要警惕法院判既遂犯，毕竟已有先例。

六、结语

一罪是行为犯还是结果犯，在我国刑法教义学上，还没有一个判断标准，这影响到某些行为构成犯罪时是既遂犯还是未遂犯，从而影响到对行为人的量刑。此时，既遂或未遂只是一个表象，将问题延伸到一罪是行为犯还是结果犯的判断标准，才是重点所在。

笔者从行为犯与结果犯之区别的通说中，提炼出一个重大启示：行为犯的行为本身必将侵害法益或有侵害法益的危险，无需通过结果来体现，但结果犯的行为本身无法体现侵害法益或有侵害法益的危险，必须通过结果或具体危险来体现。由此创设法益判断法，以三个步骤来判断一罪是行为犯还是结果犯，并在该法的实例运用中，着重探讨强迫卖淫罪的判断，借以警示司法实务界，在遇有此类案件时，正确定性行为人的行为，同时推而广之，以该法来判断我国《刑法》分则中一些其他罪，是行为犯还是结果犯。

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责任编辑：罗清恋

The M ethod of Legal Interest Judgment—The Judgmental Standard of Conduct Crime or Result Crime

WANG Dezheng
（School of Law,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610207,China）

To decide whether a crime is the conduct crime or result crime has both theoretical and practical significance.There can be concluded an importanthint from the common theory of the difference between conduct crime and result crime.The hint is that the conduct of conduct crimemust harm legal interest or have the danger of harming legal interest and conduct crime consequently doesn’t need the result to embody them.Meanwhile,the conduct of result crime can not embody legal interest’s being harmed or the danger of harming legal interest,and the result crimemust need result or concrete danger to embody them.By this can we create themethod of legal interest judgmentwhich can use three steps to decide whether a crime is conduct crime or result crime.

method of legal interest judgment;conduct crime;result crime

D924.11

：A

：1673-8004（2015）04-0090-08

2015-03-03

王德政（1985—），男，四川通江人，博士，主要从事外国刑法学研究。