浅析“良性违宪”

王坤驰

王坤驰/广东财经大学法学院在读硕士(广东广州510320)。

改革开放以来，我国宪法变迁问题一直是法学界研究的热点。在20世纪90年代中期，就有学者以“良性违宪”来解释改革开放后的宪法变迁，认为“良性违宪”是我国新旧体制转换期宪法演进的阶段性特征，是宪法变迁的主要纹理。“良性违宪”的出现，给传统的宪法学理论带来了新的挑战，引发了学术界的不休争议。不少学者在对“良性违宪”作否定性评价的同时，也承认其是我国宪政发展史上的一个突出现象，反映了宪法的稳定性与社会变革之间的矛盾。因此，正确认识“良性违宪”，对在全面推进依法治国新常态下国家的宪政建设具有理论意义和现实意义。

一、“良性违宪”的提出

早在1990年代初，我国著名法学家郭道晖就以“宪法良性演变”这一说法，来论证确为良性行为而宪法又无明文规定这一现象的合法依据。他撰文指出，社会实践突破宪法规定导致的宪法变迁，只要其切合“三个有利于”的标准，顺应经济社会的发展规律，“推定其合乎宪政精神，而容许其暂时存在，不作违宪处置”。［1］1996年华东政法大学郝铁川教授首次撰文论证了“良性违宪”，对现实中的违宪行为作了“良性”与“恶性”的区分，指出在改革开放进程中，国家机关的一些行为“虽然违背了当时的宪法条文 ，但符合人民的根本利益，因而可称之为良性违宪”。［2］他认为宪法变迁应当充分体现改革开放的实践价值，“良性违宪”违反的是宪法的个别条文，而不是宪法的总原则和基本精神，其实质是对过时宪法的革新和再造。郝铁川与郭道晖的观点有相似之处，但本质上有区别，郭道晖以宪法的良性演变揭示我国宪法变迁的一个特点，而郝铁川则对“良性违宪”给予肯定评价。

“良性违宪”的提出有其深刻的社会历史背景，揭示了我国宪法变迁的困惑。

首先，我国当代宪法变迁与改革开放呈现互动状态，改革既是宪法变迁的诱因，也影响宪法变迁的模式选择，改革开放引发经济体制、社会治理模式反思与重构的倒逼，是我国宪法演进的起因和动力源。“良性违宪”的提出，是基于改革开放导致经济社会变革与宪法修改模式之间互动冲突关系的“现实观照”。我国实行改革开放的初衷是要缩短与西方发达国家的差距，改革取向偏重于发展经济，改革方式是“摸着石头过河”，改革策略是鼓励先行先试。进入90年代“我国经济改革进入了新旧体制相持阶段”，［3］宪法和法律制度的变革与创新势在必行。在这种社会经济条件下，国家和地方的立法工作是在理论不充分与物质匮乏的背景下进行的，难以获得足够的预测性与科学性效果，因而宪法处于“改革宪法”阶段，适应性和稳定性的缺失凸显。在内容上，简单堆砌了国家基本政策和基本制度，对于国家机构权力边界和权力运行缺乏明确规范;在形式上，多采用列举式的法律规制，解释和运用机制不健全，宪法规范与改革形式不可避免地发生了冲突。由于宪法变迁与改革创新彼此交织、错综复杂，其修改的程序又极为严格且往往滞后于改革，某些改革政策具有时效性和地区情势适宜性，要使每项重大改革措施实行之时都以修宪来提供依据是行不通的。因此，在一段时期内，我国改革开放沿着“实践探索─政策推动─法律规范”的特殊路径行进，所谓“良性违宪”即政策性活动不合宪的现象也随之产生。“良性违宪”学说试图针对国家宪政制度缺陷而提出新的宪法变迁理论模式，旨在促使“良性违宪”合法化。

其次，我国的封建专制延续二千多年，“旧中国留给我们的封建专制传统比较多，民主法律传统很少”。［4］长期以来，大多数老百姓温饱问题没有解决，短时间内难以对宪法的实施以及其他宪政活动进行合理认知和科学评价，公民意识淡薄，宪法观念缺乏，宪政文化发育缓慢，加上在一些地区普法教育流于形式，腐败现象影响国家权力运行的“公信力”，基层民众“信访不信法”，宪法的精神和力量得不到有效弘扬或彰显，因而基于功利主义和现实主义的“良性违宪”学说便应运而生。

二、对“良性违宪”的争议

“良性违宪”提出后引发了学术界的激烈争论，华东政法大学童之伟教授首先撰文对“良性违宪”进行否定性评价，认为“良性违宪”学说为突破宪法“束缚”的社会行为找市场，为强化“人治”找出路。他强调，任何违宪行为都是践踏法治的“恶性”行为，是对国家和人民根本利益的严重损害，因而法治国家建设的目标任务不能容许“良性违宪”现象存在，必须通过追究其违宪责任加以遏止，在改革的任何阶段都要守住形式合宪这条底线，对改革中出现的新情况、新事物和新问题，应依法定程序以宪法修正案的形式对宪法进行调整，进而落实到法律规则上，“不可期望法外解决”。［5］

著名法学家韩大元教授认为，片面强调以改革实践价值来引领宪法变迁，要求宪法无条件地为改革让路，不仅会危害宪法权威和国家法治，而且会导致改革无序，因而“良性违宪”不可取。他提出，“为了保证宪政体系的稳定与宪法的最高权威性，更应该强调规范的价值。”［6］建议通过宪法变迁、宪法修改和宪法解释的方法来优化完善，应对社会的变革，突破我国宪法演变的困局。

学者曦中对“良性违宪”的弊端作了更为深刻的判析，明确指出，“良性违宪”是将任何一个机构都无法确切掌握的抽象政治标准凌驾于宪政制度之上，实际上是为了对实质正义的追求而忽略了法律形式的正当，以过分追求现实主义的态度，扩大或者高估了成文宪法的局限性。他认为，“良性违宪”学说陷入“法哲学层面的方向性错误”，［7］与我国法治现代化的逻辑范式背道而驰。

北京大学张千帆教授力图超越“良性违宪”。他在深入分析“良性违宪”现象社会根源的基础上，明确提出以“宪法变通”和“地方试验”来突破“良性违宪”的困局，主张以“宪法的基本原则和精神”作为“违宪”和“变通”的界分标准，从而破解“良性违宪”学说的困惑和避免“违宪”现象的发生，力求从理论与实践的结合上探索宪法变迁的新路径。

三、对“良性违宪”的几点看法

首先，“良性违宪”学说未能诠释宪法变迁的科学性。“良性违宪”学说揭示了当代中国的宪法规范与现实社会之间的矛盾关系，对宪政制度变革有一定的启蒙作用。然而，这一学说始终以“政治学”为视角去探讨宪法变迁的理念和路径，并非从真正的“法学”范畴去研判宪法规范的社会适应性，其所表达的以“试验性改革”来突破制度桎梏，显然不能以“违宪”一概而论。应当看到，现实与规范之间的冲突既是宪政发展过程的常态，也是宪政进步的动力，“宪政运行中出现的冲突并不必然表现为违宪”。［8］因此，无论基于法学概念还是基于宪政追求，以“良性违宪”来概括我国社会的变革现象，不仅在理论上弱化了宪法对全面推行依法治国的本源价值，在实践中也容易引发法治建设的失序和失范。

其次，“良性违宪”学说所依据的背景条件发生了深刻变化。我国经过三十多年的改革，经济体制和政治体制日臻完善，社会法治观念不断增强。党的十八届三中全会明确提出，深化改革必须坚持顶层设计与“摸着石头过河”相结合，十八届四中全会强调，改革必须“于法有据”，必须运用法治思维和法治方式。同时，我国现行宪法经过了四次修改，囊括了改革开放的主要历程，描绘了国家、经济、社会的发展轨迹，凝练了社会主义现代化建设的实践经验，从根本上突破了计划经济时代旧的制度、体制、机制，确立了一系列新的基本原则、基本制度，夯实了以人为本、以自由为核心的价值法则，张扬了人民主权的政治法则及体现程序理性的程序法则，进一步巩固了宪法权威性的根基，释放出巨大的民主法制正能量。宪法的基本原则在“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治建设方针指导下得以贯彻实施，公民的法治意识和国家机关依法治理能力明显增强，宪法的基本精神得以弘扬和彰显。随之而来的是宪法的稳定性大大增强，逐渐向“规范宪法”演进，所谓“良性违宪”现象也将加速消减。

再次，宪法变迁关涉国家政治秩序重塑，应当坚持“可改可不改的不改”，着力重构宪法解释机制。宪法是治国理政的总纲，宪法稳定是国家稳定和社会和谐的根基。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施，依法治国首要是依宪治国。党的十八届四中全会明确指出:“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”［9］因此，宪法的修改需要格外严肃、慎重，除非有重大情事变化，否则不宜轻易运用宪法修改程序来修改宪法，更不能轻易地否定和变更宪法中所确立的宪制基础。当然，我国正处于社会转型期，正如“良性违宪”学说所揭示的事实一样，宪法规定与宪法现实时常出现不一致的情况，如何既保持宪法规范与社会现实的“结构相适性”，又不违背宪法规范稳定性的特质，是宪法变迁面临的问题。笔者认为，当前，应当着力通过重构宪法解释机制促进宪法隐性演进。一是完善宪法解释议决机构。现行《宪法》《立法法》和《全国人大常委会议事规则》，都规定了全国人大常委会的工作包括启动程序和议决程序两个基本部分。宪法解释是全国人大常委会的重要职权，也应分设启动机构和议决机构，从而最大程度激活既有制度蕴含的宪法解释潜能，提高宪法实施的效率与权威。二是要完善宪法解释的目标任务。要把价值判断作为宪法解释的核心功能，突出宪法精神的解释和运用，着眼于弘扬宪法精神，引领社会信仰和崇尚宪法。三是逐步健全立宪解释、行宪解释和监督解释，形成一套完整的应用原则和制度体系，保证宪法解释遵循宪法的原则和精神，依照一定的解释程序对宪法规范进行系统明晰的解释和说明，促进宪法规范具体化及其实施程序化。四是科学运用扩充性解释，突显宪法解释的社会适应性。没有扩充性解释，宪法就不能发展，就容易破碎。宪法解释面对的是社会问题，其运用往往是一种社会的视角，因而必须充分吸收执政党的政治实践决断，适时地做出扩充性解释，以确保宪法适应不断变化和发展的社会情势的需要。

［1］郭道晖.论宪法演变和宪法修改［J］.中国法学，1993(01):25.

［2］郝铁川.论良性违宪［J］.法学评论，1996(04):30.

［3］吴敬链.中国经济体制改革面临的局势与选择—整体协调改革的基本思维和几种实施构想［J］.管理世界，1988(04):3.

［4］邓小平.邓小平文选(第二卷)［M］.人民出版社，1994:332.

［5］童之伟.良性违宪不宜肯定:郝铁川同志有关主张的不同看法［J］.法学研究，1996(06):21.

［6］韩大元.社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论［J］.法学，1997(04):17.

［7］曦中.对“良性违宪”的反思［J］.法学评论，1998(04):26.

［8］韩大元.社会变革与宪法的社会适应性—评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论［J］.法学论坛，1997(05):19.

［9］《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本［M］.北京:人民出版社，2014:11.