亨特罗马私法体系中的物的担保制度
——以非所有权移转型物的担保制度为核心

向东

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

亨特罗马私法体系中的物的担保制度
——以非所有权移转型物的担保制度为核心

向东

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

《物权法》构筑的我国担保物权制度是充分吸收英美法经验的产物，因此，对作为英美法担保制度起源之一的罗马法非所有权移转型物的担保制度进行了解成为必要。近代苏格兰罗马法学者亨特的《包含盖尤斯和优士丁尼法学阶梯的以法典为顺序的罗马法之系统和历史性解释》，被誉为英语世界最卓越的标准教科书。对其中相关部分的解读，是上述深入了解英美担保制度之学理构架的捷径。

亨特；质权；抵押权；担保物权；罗马私法

2007年颁行之《中华人民共和国物权法》所构建的担保物权体系，已经面临日益多样化的社会经济发展带来的法的滞后性危机。只有通过对之进行解释，才能确保其适应不断变化的社会需求。这就需要从更深层次去理解《物权法》担保物权部分。

作为充分吸收外国经验的我国担保物权体系，是对英美法系和大陆法系相关制度移植和改造的成果。而两大法系的相关制度是17—19世纪法学家对罗马私法中物的担保制度的继承和本土化的产物。要合理地对我国担保物权制度进行解释，必须切实地了解罗马法中的制度渊源及法学家继承、改造这些制度的过程，而在这一过程中起到关键作用的法学家们的作品，是了解和学习这一过程的捷径。

一、亨特及其罗马私法体系

本文将要介绍的威廉姆·亚历山大·亨特（William Alexander Hunter，1844—1898）及其《包含盖尤斯和优士丁尼法学阶梯的以法典为顺序的罗马法之系统和历史性解释》就是起到关键作用的人和书之一。他是19世纪英语世界最伟大的罗马法学者之一，同时也是最负盛名的苏格兰法学家和自由派政治家①参见William Alexander Hunter，http://en.wikipedia.org/wiki/William_Alexander_Hunter，2013年1月25日访问。。

亨特生于英国阿伯丁，在16岁时进入阿伯丁大学国王学院，并取得多门课程的奖学金，后于1864年以“最高荣誉”取得“文学硕士”学位。1865年亨特进入了中殿律师学院。1867年毕业后，他进入东南巡回法庭任职。他的教学生涯始于两年后的伦敦大学学院，教授罗马法。1878年亨特辞去罗马法教席，并于同年11月2日被指定为法理学教授。在政治活动方面，他在约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）的影响下，致力于为妇女争取政治选举权，以及给予妇女取得更好的教育机会。在1875年，他仿效约翰·埃利奥特·凯恩斯（John Eliot Cairnes）的做法，允许妇女旁听其罗马法课程，这种行为在他担任法理学教授时也一直持续。在1882年，他辞去伦敦大学学院法理学教授一职。其后，阿伯丁大学授予他法学博士学位。

亨特最重要的作品，是1876年出版的《包含盖尤斯和优士丁尼法学阶梯的以法典为顺序的罗马法之系统和历史性解释》，这本书最大的特点是受边沁影响，采用民法典的体系进行编排②See Hunter,William Alexander，http://en.wikisource.org/wiki/Hunter,_William_Alexander_(DNB01)，2013年1月15日访问。。亨特在这部书中提出了很多重要观点，比如：在合同法的部分，批判了梅因关于要式口约的起源理论；在所有权的部分，反对萨维尼的理论，就诚信占有（bona fide possessio）提出了新的理论。耶鲁大学法学院的查尔斯·谢尔曼（Charles P.Sherman）将之誉为英语世界“无与伦比”的著作［1］。该书再版多次，最近的版本是著名出版商“General Books LLC”2013年的版本。除此之外，亨特在1880年出版了《罗马法导论》，主要是用来给学生做考试参考的；1888年出版了名为《Muluk Chand杀子案的审判：孟加拉国浪漫的刑事管理》的小册子。

亨特教科书最大的贡献是其按照法典体系对罗马私法材料进行编排：共分四卷，分别为对物权（right in rem）、对人权（right in personam）、继承和遗赠（inheritance and legacy）和民事程序（civil procedure），此外还有引言（罗马法简史和罗马法的分期）、附录（刑法、盖尤斯和优士丁尼缺失段落）各一。其中，对物权卷和对人权卷的内容如下：

对物权卷分三编：“关于某人人格的对物权”（rights in rem in respect of one’s personality），类似于我们现在民法中的侵权责任法，涉及人身保护、个人自由、侵辱、诽谤、非法入侵等问题；“关于其他人类的对物权”（rights in rem in respectof other human beings），谈论奴隶（slavery）、家父权（patria potestas）、父权（manus）和准奴隶（mancipium）；“关于动物和东西的对物权”（rights in rem in respect of animals and things），近似于近现代民法中的物权部分，分独立权利和附属性权利两部——前者包括所有权、人役权、地役权以及地上权和永佃权，后者包括信托合同（fiduciae contractus）以及质押和抵押（pignus and hypotheca）。

对人权卷分合同、准合同和法律地位（quasi-contract and status）两个部分。合同部分的主题分别为：合同分类的特征和合同的普遍要素——前者分为“仅有一个债权人和一个债务人”、“多个债权人或债务人”、“从合同”，后者分权利和义务、授权性事实、债的更新、消灭性事实、诉权和救济。准合同部分分别讨论信托、错债索回之诉（condictio indebiti）和无因管理（negotiorum gestio）。法律身份部分分别讨论保护人和解放自由人、家父和家子、夫妻、未成年人监护（tutela impuberum）、妇女监护（tutela mulierum）和保佐。

二、罗马法中物的担保交易形式

亨特认为，罗马法中物的担保交易所生之当事人权利属于对物权，故将之置于对物权卷；又因其附属性的特征，将之排在所有权和众多他物权之后——它与其他对物权的区别标准在于有无进一步的目的（ulterior purpose）［2］。

亨特将罗马法中的物的担保制度分为三种：信托质、质押和抵押［3］。在古典时期的罗马法中，物的担保制度分所有权移转型（fiducia）和非所有权移转型（pignus），后者包括占有和非占有两种形式。到了后古典时期，或者说优士丁尼法中，物的担保交易形式只剩下了占有型物的担保模式（严格意义上的pignus）和非占有型物的担保模式（hypotheca）。

对此，亨特介绍说，信托质是一种债务人将物的所有权移转给债权人，待债务人在确定时间清偿债务后取回标的物所有权的合同，具有形式性的特征和授予债权人所有权的法律效果［1］。因其在实践中会造成巨大的不公，裁判官削弱了债权人的优势，给予债务人更多保护。这种介入是建立在所有和占有分离的法律技术上。这样，裁判官创造出这样一种新的担保交易模式：债务人继续保留对物权，而债权人占有物［1］。这就是罗马法中的质押（pignus）。但是债权人有时并不需要担保物之占有，于是最后一种担保交易形式，抵押（hypotheca）出现了。这三种担保形式并非前后相继存在的［1］。事实上，占有型担保和非占有型担保是相继现世，它们使用同一种规则，往往被看作一个制度。而信托质则很可能一直被使用到君士坦丁皇帝时期——亨特认为其废除“流质约款”（lex commissoria）的目的可能是废除信托质制度。此外，当古代的所有权转移形式，例如要式买卖和拟诉弃权退出历史舞台，信托也就失去了存在的基础①信托质可能是“让与担保”制度的前身。参见厦门大学法学院史志磊博士的硕士论文《罗马法中的信托担保研究》。而罗马法中的非所有权移转型物的担保制度，发展演变为今天的抵押权、质权。参见费安玲主编：《比较担保法》，北京：中国政法大学出版社，第153页以下。。

如上所述，优士丁尼法中的主要担保模式是非所有权移转型物的担保，分占有型和非占有型物的担保模式，或者用我们更熟悉的说法，质押和抵押。两者适用的规则所差无几，仅在细微的地方因占有的实际归属而不同［1］。因此，亨特像大多罗马法学者一样，在书中将二者的内容放在一起介绍。

三、非所有权移转型担保法律关系之设立

与其他罗马法作家相比较，亨特没有谈到司法设立，而仅将非所有权移转型物的担保的设立方式限定为两种：依合同设立和依法律设立［1］。

在依合同设立的情形中，当事人无须任何的形式就可以建立担保法律关系：没有书面性要求，也可以不移交担保物的占有，只要当事人合意即可。甚至于可以在当事人缺席的状况下借助信件等讯息缔结担保法律关系。遗嘱也属于依合同设立的一种形式：如果债务存在，担保自遗嘱人死亡之日起算；如果没有债，则自债开始存在起算［1］。

亨特将通过法律设立的担保称为“默示抵押”（tacit hypotheca），指某人在某债中由特殊法律授予对其债务人全部或者部分财产的抵押权［1］。这与我们的法定抵押类似。亨特将之分为两种：在债务人全部财产上享有抵押权，或者在特定财产上享有抵押权。

前者包括：1.国库（fiscus）的抵押权及债务人的全部财产，以及确定且无可置疑的别人欠债务人的债；2.丈夫被从除嫁妆外妻子（可自由处置）之财产（dotal property）上追夺，则其在嫁资上享有抵押权；3.妻子或其继承人在丈夫财产上享有基于嫁资返还之抵押权；4.未成年人和未适婚人在监护人和保佐人财产上享有抵押权；5.处于父权下的家子对于家父财产基于自其母所得之财产享有抵押权；6.受遗赠人和受信托人在已故者财产上享有的抵押权。

后者有：1.出租人以承租人放在房间中的家私为租金之担保，适用于仓储（horrea）、客栈（deversoria）和打谷场（areae），同样适用于租房；2.在乡村农场中，出租人以承租人带入租赁地的农具、奴隶以及谷物为担保物；3.某人借钱给他人重建房屋，或者支付重建房屋的费用，对于上述房屋享有默示抵押权；4.未成年人对于其监护人以他们的财富购买的财产享有特殊的抵押权；5.银行家团体的成员（collegium argentariorum）在他们客户以其贷款所购买的房屋上享有抵押权，这是由优士丁尼皇帝授予的权利；但通常来说，无特定关系者以他人金钱购买的物并不受抵押效力的约束，当事人约定的除外。

除了设立的方式，亨特还考察了可以附担保的债的种类。他认为所有的债（对人权ius in personam）都可用抵押来确保，不论其附条件还是不附条件，也不论其是过去、现在还是未来的［1］。此外，自然之债也可以附加担保，除非它会因制定法（比如马切多元老院决议或者韦勒乌斯元老院决议）而无效［4］。

对于标的物，亨特认为，可以出售的物均可成为担保关系的标的物。任何可能在抵押关系中成为抵押物者，均被囊括到了债权人的担保效力之下。因此，担保物所生孳息，以及建立在抵押土地上的房子，同样处于抵押效力之下［1］。

四、非所有权移转型担保法律关系中当事人的权利义务

在担保法律关系中，债权人的权利首先是占有担保物［1］。如上所述，后古典时期罗马法中的主要担保形式是移转型和非移转型物的担保两种。在前者，债务人或担保人将担保物之占有移交给债权人，等主债务清偿完毕，债权人将担保物之占有再归还给债务人或担保人。在后者，如果债务人违约，当他就债务起诉债务人，他可以提起返还担保物的诉讼，自债务人或者第三人处取得担保物之占有。这种诉权的行使可能会因当事人合同而受阻，但当事人约定的期限以1年为届，如果所担保的债是附条件的，债权人对担保物之占有的主张仅得在条件成就并且债务到期后方能提起。

债权人还有出售担保物的权利［1］。其依据是当事人的合意，而不论担保合同中是否有这样的条款。罗马法学家们认为这是对债务人意志的践行——推定债务人与债权人达成合同时，有债务人违约时授权债权人出售担保物的意思①债权人的出售权最初并非担保关系之当然内容，当事人需要进行特别约定授予债权人此种权利。后来，债务人逐渐受到更多的保护，为了平衡债权人和债务人之间的关系，在罗马法学家的解释中，债权人的出售权成为一项当然权利，这可能发生在古典法时期。到了优士丁尼法中，此种权利由皇帝的敕令确定下来，成为债权人的法定权利之一。。债权人出售权的实现受到一些程序的限制。根据优士丁尼法的规定，如果合同并未约定债权人的出售权，在担保物由债权人占有的情况下，勒令债权人正式地通知债务人其出售意图；如果债权人并不占有担保物，须首先取得司法判决，占有担保物；在这些事实过去两年之后，债权人方得出售之。若当事人另有约定的，从其约定。在一物上存在多个抵押权的情形，仅有第一个债权人有出售的权利。出售权的实现有赖于其所担保之债的真正存在，亦即只有在条件成就而债务人违约时方可实施。如果债（包括主债权、利息、债权人必要开支）被完全清偿，则出售权消灭。当附担保之债的内容是分期支付的情形，除非最后一次分期付款到期且未获清偿，出售权不生效。如果当事人订约时用的言辞是“当特定日子未支付金钱时生效”（si qua pecunia sua die soluta non erit)，则在第一次分期付款违约后，债权人就有权出售担保财产。

债权人有权在债务人违约后取得担保物的所有权，这就是所谓的流质条款（lex commissoria，或译“解约条款”）［1］。此种权利在君士坦丁皇帝时期被废除。大概230年，亚历山大皇帝引入了一种新制度，来规避君士坦丁皇帝的禁令，之后由优士丁尼皇帝进一步发展。依照亚历山大的敕令，债权人可以通过一个向皇帝的特殊申请取得担保物的所有权。优士丁尼皇帝仅在债权人找不到出价合适的买受人时才允许债权人扣押担保物。如果债务人和债权人住在一个行省，债权人必须在债的期限届满两年后给债务人正式通知。如果住在不同的行省，债权人须申请一位行省法官，这位法官会通知债务人在确定日期内清偿债务。如果找不到债务人，法官会给出一个期限，到期不出现的，或者出现却不清偿的，债权人将基于给皇帝的申请取得所有权。在那之后，债务人仍然有两年的宽限期；但是如果没有在两年内清偿所有的本金和利息，债权人的所有权就变成不可取消的了。

债权人有权在担保物上为自己的利益设定担保［1］438。对此，亨特假设了一个案例：A是B的债权人，用一个托斯卡纳的农场作为债的抵押物；A能将农场抵押给C，作为其欠C的债的担保；如果B清偿了A的债，之后C的担保消灭；当A以一块土地替代了担保物，可以将担保物出售，买受人继受其权利。

债权人的义务，亦即债务人的对人权，包括以下几项：

1.债权人占有担保物的，当债被履行或者清偿已经做出，须返还抵押物；当债务人还有其他未对债权人清偿的债，则债权人可以继续持有担保物［5］。

2.如果债权人实现其出售权，则须将变价所得高于债权价值那部分盈余归还给债务人。

3.如果债权人占有担保物，并收取担保物所生收益，则须以收益抵销本金和利息；基于收益的原因，由担保物被盗窃所致的任何损害都由债权人承担；若盗窃是由债务人实施的，则债权人免责。

4.债权人必须对因其故意或者过失导致担保物的毁损负责；他须以善良家父的注意来保管担保物的义务；若因意外事故至担保物毁损，债权人免责［1］438-439。

债务人的权利义务可由债权人的权利义务推知，这里不再赘言。

五、非所有权移转型担保法律关系的消灭

非所有权移转型担保法律关系，可因6种原因消灭［1］。

第一，是因为所担保之债的消灭而消灭。债权人可以在本金、利息（若有约定）以及所有必要开支被偿还之前保留担保财产。如果债权人拒绝接受清偿，那么债务人可以通过一个恰当的给付方式，例如，将给付的金钱寄存在一个密封的袋子中（deponere consignatum），来达到消灭债的目的，从而消灭担保权。

第二，是因为债权人出售权的实现而消灭。出售消灭抵押权，但是并不导致债务人免责。若变价所得不足以清偿债，则债权人可以继续向债务人主张不足部分。

第三，债权人自愿放弃抵押物（remissio pignoris）。放弃可以是明示的，也可以是默示的。比如，债权人同意以保证的形式取代物的担保；再比如，债权人同意债务人出售抵押物；或者债权人返还了财产的所有权证书，或者以放弃担保物的目的将担保财产返还给债务人。这里需要说明的是，债权人知道债务人出售担保物的事实并不表示债权人同意，除非债务人正式通知债权人，且在债权人知道而未拦阻的情况下实施了出售行为，方可推定债权人同意。此时，若担保物价值高，而债务人以较低价格出售，担保权并不消灭；相反的情况则效果相反。债务人的出售行为须在债权人许可的期限内完成，超出期限的，行为无效。

第四，混同（confusio）导致担保法律关系消灭。债务人变成债权人的继承人，或者债权人通过买受或者其他方式取得担保物的所有权，担保权消灭。

第五，如果担保物毁灭，所有与之相关的必须权利消灭。若担保物是原材料，将之制成产品后，担保消灭。因此，罗马人常在协议中插入“包括特定事实”的言辞，例如以抵押的木材做成船的情况。但物的微小改变（mutatio rei）并不消灭担保。例如，如果房屋出现变化，土地仍然受担保效力约束；或者，未开垦的土地成了葡萄酒园或者盖起了房子，仍受约束。

第六，消灭原因是时效。债权人的对物权（rightin rem）丧失，如果抵押物被第三人（债务人或其继承人之外的人）诚信占有超过10年或者20年这一惯常期限，担保法律关系消灭。

六、权利的救济

在非占有移转型担保关系中，债权人可以通过塞尔维安诉权（actio Serviana）和准塞尔维安诉权（quasi actio Serviana，亦称抵押之诉，actio hypothecario）来取得担保物的占有［1］447。这两个诉权的存在归功于裁判官在罗马法发展中的作用。借助塞尔维安诉权，某人提起对于土地承租人（colonus）持有的作为土地租金担保之物的诉讼。通过准塞尔维安之诉，债权人追及他们的担保物。这个诉权是对物诉权，债权人可以从债务人处追回作为抵押的物，也能从占有其的第三人处追索。和其他对物诉权一样，它不仅可由债权人提起，也可由债权人的继承人提起。当被告是债务人时，他不能要求债权人首先起诉他自己或者债的保证人；但当其他人占有时，基于后来优士丁尼的立法，占有人可以要求债权人首先起诉债务人及其保证人（beneficium ordinis s.excussionis）。这个诉权可以在30年内针对恶信占有人提起；在525年之前，可以永久地针对债务人和他的继承人提起。优士丁尼对此进行了限制，将准塞尔维安之诉的时效确定为40年，有利于债务人和他的继承人。

还有一种救济方式，分别是萨尔维令状和准萨尔维令状，以取得占有为目的［1］448。萨尔维令状是授予农地出租人的，准萨尔维令状是授予所有债权人的。起初，令状仅得对债务人主张，若债务人出售了物时，债权人得不到保护。而扩用令状（即准萨尔维令状）可以对自债务人处购买担保物的买受人提起。

除了（准）塞尔维安诉权和（准）萨尔维令状，当事人还可通过质物返还之诉（actio pigneratitia）得到救济［1］。亨特认为它属于对人诉权。该诉权分直接（directa）和对待（contraria）两种。前者授予债务人，由债务人或者其继承人针对债权人提起，目的是在债清偿后取回担保物，或者，当担保物已出售时，取回变价所得高于债的价值那部分盈余。后者授予债权人，目的是迫使债务人对债权人履行其责任。

七、结语

在当今学界，经常有人对罗马法研究者提出这样那样的质疑，譬如：“该项研究和我们的法律有什么关系”，或者“罗马法研究到底是否有用”。事实上，罗马法影响了民法的形成和确立，这种影响不但体现为近现各国民法对罗马法中各种理念和原则的继受，还体现为对罗马法中各种具体制度和规则的称值。通过对罗马法中相关制度的考察和研究，我们不但可以从知识考古的角度去正本清源，还可以“他山之石”来检验我们自有制度的合理性，为因时代发展而新出现问题之解决提供制度借鉴和理论基础。对罗马法担保物权制度的考察就可以起到这样的作用。

通过对亨特作品的考察，我们首先可以发现质押和抵押这两种传统大陆法中的物的担保制度，在罗马法中就已经有了物权性的特征，这种特征首先体现为当事人的物权性救济手段，以及物权消灭的原因同样消灭质押和抵押。其次，上述两种制度的附属性特征，是起源于罗马法的：担保权因其所担保之债的消灭而消灭。再次，通过对变卖权的行使来实现担保权的方式，虽然在罗马法中就已经有了规定，但这项规则始终处于不稳定的状态：在禁止流质条款的同时，采用其他手段规避之。这或者说明了当前学界对流质的两种态度的起源。最后，除了上述几个大的表现外，我们还可以发现，物的担保制度的具体规则早已由罗马人构造完毕，近现代各国民法典中的相关制度，只不过是基于时代的考量而对罗马人规则加减所得——或者倾向于保护债权人，或者倾向于保护债务人。

可能是限于教科书的题材，亨特对于非所有权移转型物的担保制度还有很多没有谈到的地方，比如公示的问题，或者浮动抵押的问题。学界通常将现代民法中抵押权的公示问题归功于日耳曼法，却不知古罗马皇帝早早就规定，公示了抵押权具有优先性。此外，浮动抵押制度也被认为是英国法官法的功劳，却没人看到罗马法中的店铺质押制度才是浮动抵押的雏形——切尔维丢斯·谢沃拉和盖尤斯有关于此的法言，已经包含了主体的限定性，抵押财产的不特定性，抵押物的未来性和可变性等特征。当然，限于篇幅，这些问题我们只能在另一篇文章里讨论了。

［1］Charles P.Sherman.The Nineteenth Century Revival of Roman Law Study in England and America［J］.Green Bag，1911，（23）.

［2］W.A.Hunter.A systematic and historical exposition of Roman law in the order of a code（4th）［M］.London:Sweet &Maxwell Limited，1903:430.

［3］Lloyd W H.Mortgages:The Genesis of the Lien Theory［J］. Yale LJ，1922，（32）.

［4］齐云，徐国栋.罗马的法律和元老院决议大全［C］//徐国栋.罗马法与现代民法（8）.厦门:厦门大学出版社，2014.

［5］Roger J.Goebel.Reconstructing the Roman law of Real security［J］.Tul.L.Rev.，1961-1962，（36）.

［责任编辑：刘 庆］

DF521

：A

：1008-7966（2015）03-0037-04

2015-01-19

向东（1986-），男，陕西富县人，2011级民商法专业博士研究生，从事罗马法学研究。