《反垄断法》惩罚性赔偿的法经济学分析

文献标识码:A

文章编号:1672－7991( 2015) 03－0088－04

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.017

收稿日期:2015－09－09;修回日期:2015－09－26

作者简介:侯秀慧( 1992－)，女，河北省昌黎县人，在读硕士研究生，研究方向为经济法。

Law And Economics Analysis of the Punitive Damages in the Anti-trust Law

Hou Xiuhui

( School of Law，Central South University，Changsha Hunan 410012，China)

Abstract:The administrative fine is the main sanction measure imposed by the law enforcement agencies on the monopolies.Punitive damages，used as a kind of civil ability，are not available in the Anti-trust Law.From the perspective of cost-benefit analysis and rational economic man，punitive damages have their specific advantages.Meanwhile，taking the America and Taiwan province for example，they have put punitive damages into the system of civil liability of the trust.To improve the article 50 of the Anti-trust Law，it should include the punitive damages，so that they are used as a main kind of the civil ability.

Key words:Law and Economics; the Anti-trust Law; punitive damages; civil ability

2014年是《反垄断法》实施的第7年，也是有史以来反垄断调查最密集的一年，号称“2014年反垄断执法风暴”。一汽大众价格垄断案和克莱斯勒价格垄断案中，经营者违反《反垄断法》第十四条规定 ❶，对汽车的转售价格进行固定，依据《反垄断法》第四十六条分别被处以上1年度销售额6%、3%的罚款。日本8家汽车零部件企业价格垄断案、日本精工等4家轴承企业价格垄断案、湖北省武汉市的部分奥迪经销商价格垄断案、浙江省保险行业协会和23家省级财产保险公司垄断案中，竞争者之间达成价格协议，违反《反垄断法》第十三条，对商品价格进行固定，依据《反垄断法》第四十六条被处以上一年度销售额1～10%的罚款。在高通滥用市场支配地位一案中，发改委根据《反垄断法》第四十七条、四十九条规定，认定高通公司滥用市场支配地位，并处以行政罚款 ❷。

从以上几起典型的反垄断案件中，不难发现，《反垄断法》第四十六条、四十七条得到有效运用，行政机关对违法实施垄断行为的经营者处以行政罚款。但是，《反垄断法》关于民事责任规定的第五十条 ❸并未在以上案件中体现。换言之，目前在我国的反垄断实践中，主要力量是国家发展改革委员会、国家工商总局和商务部进行“三龙治水”，私人力量在反垄断法实施过程中是相对很弱的。一方面和我国反垄断实施的刚刚起步有关，同时与我国《反垄断法》中对民事责任规定太过原则以及缺少对反垄断损害赔偿尤其惩罚性损害赔偿的相关规定的现状有关。

惩罚性损害赔偿，指法庭判决的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿 ［1］112。惩罚性赔偿制度作为民事责任的一种，具有惩罚性、吓阻性和激励性等多重优势，在域外的反垄断法的责任形式中已经得到广泛运用。笔者建议在我国的《反垄断法》中明确规定反垄断惩罚性赔偿，以便惩罚和威慑实施垄断行为的经营者，鼓励私人进行反垄断诉讼，从而营造自由的市场竞争秩序。

一、反垄断法惩罚性赔偿的域外经验考察

大多数国家的反垄断法中都规定了损害赔偿制度。李国海教授按照损害赔偿额于实际损害赔偿的倍数关系，将其分为绝对三倍损害赔偿(以美国为例)、酌定三倍赔偿(以我国台湾地区为例)和单倍损害赔偿(以日本为例) ［2］顾名思义，单倍损害赔偿，即损害赔偿额与实际损害赔偿大体一致，不在本文惩罚性损害赔偿的研究范围，故笔者对此不做详细分析，仅一笔带过，将详细介绍绝对三倍损害赔偿和酌定三倍损害赔偿。

(一)绝对三倍损害赔偿

美国反垄断法中的绝对三倍损害赔偿是全世界上仅有的，绝对三倍损害赔偿是惩罚性损害赔偿的重要体现。绝对三倍损害赔偿主要集中在《谢尔曼法》和《克莱顿法》中。

《谢尔曼法》和《克莱顿法》对垄断行为受害者有三倍的损害赔偿请求权内容有具体规定。《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现的或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿诉讼费和合理的律师费 ［3］187。《克莱顿法》中明确规定州司法长有实施反垄断法的民事责任。《克莱顿法》第四条C规定，州司法长还可以作为政府监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反《谢尔曼法》所遭受的损害得到金钱救济，可以请求损害额的三倍赔偿 ［3］190。

同时，在美国反垄断法绝对三倍损害赔偿要满足以下要件:原告必须适格;存在“违反反托拉斯法的事实”;原告的企业或财产必须已受到直接损害;违法行为与损害事实之间存在直接的因果关系;原告所遭受损失必须事实上能够用金钱来衡量。 ［4］

这些针对垄断行为的受害者以及垄断行为的执行机构所设置的民事责任救济措施，以私人实施反垄断法的惩罚性赔偿为主要实施力量，从而抑制限制竞争的行为，同时也激发私人受害者实施反垄断法的积极性和主动性。

(二)酌定三倍赔偿

我国台湾地区的酌定三倍赔偿主要体现在《公平交易法》中。《公平交易法》第三十一条规定，违反本法的事业者致使他人权益受损，应承担损害赔偿责任;第三十二条规定，法院依据前条受害者的请求，对于故意违法垄断行为则应根据其损害情节，在损害额之上酌定给予实际损害额三倍以下的赔偿。 ［5］213

台湾地区反垄断法上损害赔偿的酌定三倍赔偿要满足以下要件:当事人要件，有垄断行为者和受害人;侵害权益之行为;违法性;故意过失或危险;因果关系;损害之存在。 ［6］216

由以上规定可知，在赔偿数额上，台湾地区采用酌定立法例，以三倍为上限，法官对损害额具有自由裁量权，可根据垄断行为者是否有故意、损害程度等因素进行酌情决定赔偿额。

二、反垄断法惩罚性赔偿的法经济学基础及优势分析

(一)反垄断法惩罚性赔偿的法经济学基础

“法律经济制度是一种稀缺的资源，为了实现其效用最大化，必须进行选择、优化和合理配制，通过对权力、义务、责任法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。” ［6］19由此可见，不同的反垄断法损害赔偿机制有不同的法律效果。判断一种损害赔偿机制是否能够最大限度节约社会成本，促进经济效益，要将其与其他损害赔偿机制进行比较，能以最小的社会成本获取最大经济效益的，便是最合理、最高效的反垄断法损害赔偿机制。

经济法学中，反垄断法损害赔偿机制的目的在于预防潜在损失的发生，而非弥补垄断受害人已经遭受的损失。正如波斯纳所认为:“判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看——即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。” ［7］若要提高反垄断法惩罚性损害赔偿制度的经济效率，关键在于如何预防垄断违法行为。

若从垄断行为的成本和收益角度进行分析，则可以得出这样结论:行为者实施垄断行为所获取的收益小于因实施垄断行为而投入的成本，那么，行为者将不会实施垄断行为，垄断现象也就不会发生。

垄断成本主要包括:损害赔偿金和垄断寻租成本 ［8］10。损害赔偿金，是在反垄断法诉讼中，实施垄断行为的非法经营者要赔付受害人一定金额的费用。垄断寻租成本，布坎南对垄断寻租成本的定义是:“本可以用于价值生产的资源，被用在仅仅是为了决定分配结果的竞争上，寻租从整体上看没有配置价值，是一种纯粹的社会浪费。” ［9］经营者为了实施垄断行为，要千方百计游说政府官员、对相关人员实施贿赂行为、要广泛搜集潜在垄断租的信息、在寻得垄断租后还要维持垄断租，这一系列的寻租活动，都要耗费大量的成本，将本应投入生产经营的资本转移到政府部门，对自由竞争秩序造成了严重的破坏，浪费巨大的资源。

垄断收益包括垄断利润和成本节约 ［8］11。垄断利润。假设市场在被垄断之前，市场价格恰好等于制造和销售有关产品的成本。在这种情况下，市场价格就是竞争价格 ［10］。卖方在寻求利润最大化时，只要增加的销售单位对其总收入的增加高于对其总成本的增加，便会扩大生产;若增加的销售单位对其总收入的增加低于对其总成本的增加，将会停止扩大生产，利润最大化的产量就是边际收入和边际成本相等时的产量，这样便可发现，垄断条件下的产量要比竞争条件下的产量小，因为只有这样卖方的利润才能达到最大，垄断利润达到最大时的价格称为垄断价格。因此，垄断情形下的价格要高于竞争价格，由垄断定价引起的财富自消费者向生产者或销售者转移即是垄断利润 ［11］。成本节约。企业在取得垄断地位后，会充分发挥规模经济的效应，以较少的生产成本获取更多的生产价值，从而节约了生产的成本。

亚当·斯密的“理性经济人”假设指出:“个体具有完全理性，在进行选择是会遵循理性最大化原则来进行行为决策。每个行为人都是自利的，都会作出对自己有利的行为。” ［12］受害者同样作为市场经济的参与者，为理性的经济人，在权益因垄断而遭受侵害时，会将其维权成本、遭受损失和得到的赔偿进行比较。当维权成本+遭受的损失＜得到的赔偿时，受害者维权、反对垄断的积极性便会显著提升;当维权成本+遭受的损失≥得到的赔偿时，受害者反对垄断、对垄断进行私人诉讼的积极性就会显著下降。反垄断法的惩罚性赔偿制度对受害者的保护力度并不仅仅不局限于受害者因垄断行为所遭受的实际损失。因此，从以上分析可知，反垄断法惩罚性赔偿可以充分激发私人实施的积极性从而在反垄断法私人实施和公共实施之间实现平衡。私人反垄断诉讼的出现，能够为公共机构提供广泛的有关垄断的信息资料，同时对容易出现懒散、腐败、松弛的公共实施起到防护作用，从而在不增加公共机构开支的情况下提高反垄断法的整体实施水平 ［3］206－207。

(二)惩罚性赔偿的优势分析

惩罚性损害赔偿作为民事责任的一种形式，与刑事责任和行政责任相比，具有以下优势 ［13］。

第一，惩罚性。惩罚性损害赔偿对行为者先前的不法垄断行为进行惩罚。行为者进行垄断行为，排除市场竞争，对市场秩序造成的影响，对其他竞争者和消费者的利益造成损害，该损害必须由垄断行为者承担。惩罚性损害赔偿来源于刑罚的报应理论。实施垄断行为者恶意伤害他人，对其予以惩罚，是通过公开可见的处罚方式，来再次恢复违法者与受害者之间的相对价值关系;对垄断行为的报复性惩罚，能够重新肯定和承认受害者由于侵权行为所遭受的价值损失，并对受害者因为垄断行为侵害而无法实现的价值损失予以修复 ［14］。

第二，吓阻性。吓阻性主要是针对行为者和将来有可能采取类似行为的其他人进行的威慑和预防功效。对垄断行为者适用惩罚性损害赔偿，垄断行为者支付的赔偿数额远远超出其实施垄断行为获得的收益，便失去了实施垄断行为的动力，能够有效避免之后垄断行为的发生。同时，对于其他市场主体而言，也可以预见到自身实施垄断行为的后果，垄断收益远小于垄断成本，便避免了垄断行为的产生。

第三，激励性。惩罚性损害赔偿制度能够激励行为受害人为了获取赔偿金而进行诉讼，揭露并遏制不法行为 ［1］116。惩罚性损害赔偿还会激励私人实施的出现，从而弥补公共实施的不足。在我国曾经出现的“王海打假”现象便是惩罚性损害赔偿制度对受害人维权的激励作用的极好映证。在打击假冒伪劣方面，经济人的逻辑显示，负有行政执法责任的打假者往往会面临着“逾越正义与道德界限的诱惑”，打假要靠消费者自己，只有消费者才不会被收买 ［15］。

三、对我国《反垄断法》第五十条之反思

(一)《反垄断法》第五十条规定之解读

我国《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款抽象概括，原则性强，不够具体，可操作性差。首先是起诉资格问题。条文中规定“给他人造成损失”，那么可以推导出因经营者实施垄断行为而遭受损失的他人，有起诉资格。但是，“他人”的范围如何限定?毫无疑问，竞争者(经营者)能够对垄断行为行使损害赔偿请求权，那么一般消费者作为垄断行为的损害赔偿请求权主体是否适格? ［16］其次是没有明确经营者承担民事责任的具体方式。更未对作为民事责任主要表现形式的损害赔偿做出明确规定。

(二)《反垄断法》第五十条规定之完善建议

第一，保障私人以反垄断诉讼的资格。我国的《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，主要的实施力量是行政机关，即国家发展改革委员会、国家工商总局和商务部。反垄断法领域的私人诉讼虽然已取得不错成就，但同时也存在案件种类单一、成功率低、损害赔偿过于象征性和形式化等不足 ［17］。广泛发动市场竞争中经营者和消费者的力量，积极参与到反垄断的诉讼中，推动反垄断私人诉讼的兴起和运行，对于提高反垄断案件的效率，推动市场自由公平竞争有着重要推动作用。

第二，对垄断行为的民事责任具体化，并明确惩罚性损害赔偿。由前文通过“成本—收益模式”和“理性经济人假设”分析可知，反垄断法的损害赔偿制度尤其是惩罚性损害赔偿制度，是一种低成本，高效率的制度设计，能够激励私人实施，弥补公共实施的不足，同时对实施垄断行为的经营者予以惩罚和威慑，预防潜在的垄断行为的发生。我国《侵权责任法》、《消费者权益保护法》和《食品安全法》等法律中已经明确规定了惩罚性损害赔偿，在《反垄断法》的民事责任对惩罚性损害赔偿做出详细具体规定，同时也是与现存法律制度保持一致的必然要求。

结　语

随着我国市场经济的发展，市场竞争越来越激励，垄断行为也相伴而生。2014年反垄断执法风暴显示，垄断企业主要面临的是行政罚款的行政责任。而作为民事责任的惩罚性损害赔偿制度，却未能得以确立和实施。笔者从法经济学的视角对反垄断法惩罚性赔偿进行了分析，惩罚性赔偿在反垄断中具有惩罚性、吓阻性和激励性的显著优势，建议对我国《反垄断法》第五十条规定进行完善，明确规定惩罚性赔偿制度，并且推动反垄断的私人诉讼，以推动市场经济的有序运行。