企业合营的反垄断分析及其规制

谭 袁

（中国青年政治学院，北京 100089）

企业合营的反垄断分析及其规制

谭 袁

（中国青年政治学院，北京 100089）

企业合营是一种可能同时涉及垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的经营行为，其本质是各合营之间的部分集中。企业合营既具有限制竞争也具有促进竞争的效果。对企业合营的分析，可采用垄断协议的分析方法和经营者集中的分析方法。在我国，由于反垄断执法权由三家执法机构共享，因此只有加强各机构之间的协调，才能够有效规制企业合营行为。

企业合营；竞争效果；分析方法；执法模式

虽然我国《反垄断法》实施仅5年多时间，但在实施过程中已出现一些新的可能引发竞争关注的经营者行为，企业合营即是其中一种。《反垄断法》并没有对企业合营作出明确的规定，由于企业合营具有特殊性，因而难以简单地依据垄断协议、滥用市场支配地位或经营者集中制度对其进行规制。这不仅使得从事合营的经营者缺乏合理的预期，也使得反垄断执法机构在执法过程中面临诸多困惑。目前，在实践中由商务部负责受理企业合营的申请，并依据经营者集中制度的相关规定和程序对合营进行反垄断审查。截止2014年12月底，在商务部审结的1000余件经营者集中案件，其中企业合营案件达到了267起之多。由于企业合营同时有可能涉及到垄断协议、滥用市场支配地位等问题，因此这也对现行的分散执法模式提出了挑战。

一、企业合营的界定

国内一些学者将joint venture翻译为“合营企业”，事实上这种翻译并不准确，因为该术语“主要是指竞争者之间的各种联合或合作，这种联合或合作可以很紧密，也可以很松散，不一定非要形成一个‘合营企业’”。因此，有学者认为用“企业合营”更为准确。①美国律师协会反垄断分会：《企业合营——竞争者之间合作行为的反垄断分析》，孟雁北、李然译，北京大学出版社2011年版，第5页。本文认为，究竟是应该翻译成“合营企业”还是“企业合营”，事实上并没有对错之分。因为这两个术语只不过是从不同的角度来对joint venture进行认识罢了。如果从各合营方的角度来看，其从事的就是一种“企业合营”行为；而如果这种企业合营行为最终形成了一个企业，那么从结果来看该企业就是“合营企业”。但是严格来说，在我国《反垄断法》视域下研究合营问题，将joint venture翻译成“经营者合营”更为准确，因为只有经营者才是我国《反垄断法》明确规定的法律主体，而非企业。但由于企业合营这一术语已被理论界广泛接受，因此在本文中仍沿用该用法。

在美国，从广义上来讲，合营（joint venture）是指由两人或多人（即合营方）所拥有或控制的，能够在市场中凭借其自身能力发挥一定作用的实体，即为合营企业，但合营方不能是普通投资者，且合营方之间不存在关联关系。①Gregory J. Werden, Antitrust Analysis of Joint Ventures: An Overview, 66 Antitrust L.J. 701, 1998，P701-702(1998).从狭义上看，合营是指由两家或多家独立企业所共同组成的企业，并且其必须满足四个条件：（1）该合营企业处于母公司的联合控制之下，且母公司之间不存在关联关系；（2）每一个母公司都向该合营企业进行了实质性的投资；（3）该合营企业作为一个独立于其母公司的商业实体而存在；（4）该合营企业能够创造新的、重要的企业生产能力，包括新的生产力、新的技术、新产品或者进入一个新的市场。②Joseph F. Brodley, Joint Ventures and Antitrust Policy, 95 Harv. L. Rev. 1982，p1521-1526.可见，对合营的不同理解的区别主要在于企业合营是否最终成立一个企业，以及拥有从事商业的地域、雇员等等，狭义上的企业合营必须具备这些要素。

欧盟以是否构成集中为依据来区分企业合营。1989年，欧共体委员会通过的《企业合并控制条例》将合营区分为合作性合营与集中性合营。根据该条例，如果合营企业的设立具有协调各自独立的合营方之间竞争行为的目的或效果，则该企业合营不构成集中；反之，如果设立的合营企业能够持续地履行自主经济实体的所有功能，并且不会导致合营方之间或者其与合营企业之间的协调行为，则该合营企业将构成集中。1997年委员会对《企业合并控制条例》进行了修订：“如果设立的合营企业能够持续地履行自主经济实体的所有功能，则该合营企业构成集中。”③Council Regulation (EEC) No 1310/97 amending Regulation (EEC) No 4064/89, Official Journal L 180, 1997 p1-6.这实际上就是“全功能”（Full Functions）合营企业，从而取消了合作性合营与集中性合营的分类。1998年，委员会公布了《关于全功能合营企业概念的通知》，根据该《通知》，凡是满足下列条件的合营企业即构成《企业合并控制条例》规定的集中：第一，合营企业由各合营方共同控制；第二，该合营企业必须履行同类企业所履行的所有功能；第三，该合营企业必须进行持续性的经营。否则，各合营方所进行的企业合营行为就不构成集中，而由《欧共体条约》第81条规制。

从美国和欧盟的情况来看，企业合营实质上就是由原本独立的两个或多个企业为了实现特定的经济目的而进行资源的整合，最为常见的形式是设立一个由合营各方共同控制的合营企业。虽然各个司法辖区的情况各异，但是作为一种适应社会生产而发展起来的企业创新形式，必然具有某些共同的特征。由于企业合营的形式多样，不可能予以穷尽，因此在本文中仅研究在实践中最为常见的设立合营企业这种最为典型的形式。结合我国《反垄断法》，本文将企业合营定义为：两个或多个企业为了实现一定的经济目的而共同设立一个其能共同控制的、能够独立经营的合营企业的行为。

二、企业合营行为的反垄断分析方法

企业合营不同于传统的垄断行为，因此需要结合其自身特点来展开反垄断分析。企业合营至少涉及三方主体，即合营双方（或多方）以及所设的合营企业。在企业合营过程中，各合营方将签订一系列的协议，如这些协议的目的是为了限制各合营方之间的竞争，则其具有垄断协议的性质，将损害各合营方所在市场的竞争。企业合营行为也有可能对所设合营企业所将进入市场的竞争构成危害，因为合营企业可能会严重影响其所进入的市场结构，在这种情况下与经营者集中的效果无异。因此，企业合营实际上是一种介于垄断行为与经营者集中之间的经营行为。在实践中对其进行反垄断分析时，需要根据其与垄断协议、经营者集中的相似度而适用垄断协议或经营者集中的分析方法。

（一）适用垄断协议的分析方法

如果合营各方签订的协议所引发的竞争关注要大于成立合营企业本身的话，则应运用分析垄断协议的方法来对企业合营展开分析。

1.本身违法的分析方法。“本身违法原则”适用于那些具有重大竞争损害的垄断协议，如固定价格或划分市场等。对于该种协议可直接认定其违法，而无需对其展开具体调查分析。如果企业在进行合营过程中签订的协议属于本身违法，则可以直接认定该企业合营具有严重的限制竞争效果而予以禁止。事实上，在这种情形下各合营方虽然表面上是进行合营，但实质上却是借合营之名从事限制竞争行为，这将对于合营各方所在市场的竞争构成严重损害。在Timken Co. v. United States案中，被告Timken获得了两家外国公司的股权，并与其达成协议，划分地域市场，固定产品价格，共同合作以保护彼此的市场，消除外部竞争，限制输入或输出美国的产品。联邦最高法院认为，尽管被告宣称这些协议是附属于企业合营的，是为了实现企业合营目的所必须的，但该种协议仍然违反了《谢尔曼法》，因为任何企业都不得借助于企业合营这一形式来达成压制彼此之间竞争的协议。①Timken Co. v. United States, 341 U.S. 1951，p593.

2.合理性分析的方法。如果合营各方签订的协议不属本身违法情形，则需对该协议的合理性进行分析，判断其促进竞争的效果是否大于其损害竞争的效果。在对企业合营进行合理分析时，既需要评估合营方之间签订的协定的竞争效果，以判断其是否是为了实现企业合营的效率所必须的，也要评估所设立的合营企业本身的竞争效果。只有满足以下两个方面的条件方可准许该企业合营：第一，各合营方为设立合营企业所签订的协议不会成为各合营方协调彼此行为的工具，不会对各合营方所在市场的竞争造成实质性损害；第二，所设立的合营企业不会对其所进入市场的竞争造成实质性损害。合理原则是本身违法原则的一种扬弃，该原则的引入表明理论界和实务界逐渐认识到，“对于某些企业合营来说，如果不允许各合营方之间签订一定的协议以进行某种明确的限制，则一个或多个合营方可能会惧怕所面临的巨大风险从而导致企业合营本身无法进行。在这种情况下，就应当根据合理原则来对该种协议予以豁免，以实现企业合营所产生的更大的效益。”②Martin B. Louis, Restraints Ancillary to Joint Ventures and Licensing Agreements: Do Sealy and Topco Logically Survive Sylvania and Broadcast Music, 66 Virginia Law Review 879, 1980,p882-883.

（二）适用经营者集中的分析方法

企业合营在本质上是各合营方部分资源的一种整合。如果合营企业对其即将进入的市场所引发的竞争关注要大于各合营方所签订的协议所引发的关注，则需运用经营者集中的分析方法来对该企业合营进行分析评估。

欧盟将企业合营划分为构成集中的企业合营和构成垄断协议的企业合营两类。如果所设立的合营企业能够独立地、持续性地履行一个经济实体的所有功能，也即是“全功能企业”，且被各合营方所共同控制，则该种情形的企业合营将会被视为是经营者集中，从而依照经营者集中的相关规定进行处理。因此，在欧盟企业合营最为关键的问题是判断其是否构成集中，只要被认定构成集中，则对企业合营的处理方式与经营者集中没有区别。

在美国，联邦最高法院和一些地区法院在审理某些企业合营案件时，往往也对相关产品市场和相关地理市场、企业的市场份额及其在相关市场的控制力等因素进行分析，从而采取了一种经营者集中的分析方法。在Penn-Olin Co.一案中，联邦最高法院在将该案发回地区法院重审时指出，在分析企业合营是否会实质性地减少竞争时需要考虑以下因素，即相关市场内竞争者的数量和市场势力；各合营方的市场份额；合营方之间所处市场之间的关系；合营企业所进入的市场及其与合营方所在市场的关系；合营企业在其即将进入市场所拥有的潜在市场份额。①United States v. Penn-Olin Co., 378 U.S. 1964，p176-177(1964).总之，考虑这些因素的目的是为了确定合营企业的成立是否会对其所进入的相关市场的竞争构成潜在的损害。

如果各合营方之间签订的协议未包含限制彼此之间竞争的内容，即不会被纳入垄断协议制度进行规制，则企业合营就可以看作是各合营方的部分集中。运用经营者集中的分析方法对企业合营进行审查，可以最大限度地确保所设立合营企业对于其所进入市场的市场结构不会造成重大影响，进而避免因该合营企业的进入而引发的损害竞争行为。同时也可以避免各合营方之间的这种部分集中给各合营方所在市场的竞争造成不利影响。

垄断协议和经营者集中的分析方法是当前分析企业合营的最主要方法。不可否认，这两种分析方法也存在着固有的缺陷。垄断协议的分析方法本身就存在着不一致性。“尽管经历了多年的争论，但对于在何种情况下该适用本身违法原则，在何种情况下又该适用合理原则这一问题，人们并没有一致意见。”②Edward Correia, Joint Ventures: Issues in Enforcement Policy, 66 Antitrust L.J. 737, 739 (1998).这就使得企业合营行为具有极大的不确定性，各合营方可能会担心面临巨大的风险而选择放弃。经营者集中分析方法包含着复杂的分析过程，这意味着各合营方必须面临巨大的举证责任以及时间成本。“经营者集中审查需要对相关市场进行冗长的分析，并对企业合营可能的限制竞争效果以及潜在的效率进行评估；而这种评估本身又具有不确定性。这一过程本身所带来的成本以及不确定性就有可能打消企业开展生产性企业合营的积极性。”③Kenneth G. Starling, Trade Deficit and Legislative Surplus: the New Joint Venture Legislation, 58 Antitrust L.J. 671, 680 (1989).但是，这两种方法至少为我们分析企业合营提供了一个较好的框架和思路。限制竞争效果与促进竞争效果之间并非泾渭分明，而是存在着一定的模糊地带。这种模糊性使得《反垄断法》本身在一定程度上就具有不确定性，而这也是垄断协议和经营者集中这两种分析方法本身所无法避免的。蕴含于反垄断分析中的复杂专业判断，决定了反垄断审查往往是一个费时费力的过程，而垄断协议与经营者集中这两种分析方法则可以确保反垄断审查沿着正确的方向进行，以尽可能避免这一费时费力的工作最终被证明是枉费时力。

三、企业合营的竞争效果分析

企业合营既有可能提升经济效率，但也可能会实质性地限制竞争，这使得反垄断执法机构无法简单地对企业合营作出禁止或允许的判断，而是要在权衡多种因素以后才能得出初步的结论。这就要求执法机构在具体的案例中结合其特殊情况进行具体分析，不可先入为主地断定企业合营为合法或非法，要做到这一点，首先需要对企业合营的限制竞争效果与促进竞争效果都有比较清晰、全面地了解。

（一）企业合营的限制竞争效果

企业合营是一种介于垄断协议行为与经营者集中之间的经营者行为：不同于垄断协议行为，主要在于其形成了新的经济实体；不同于经营者集中，则主要是因为其仅仅是各合营方资源的部分整合，合营企业成立以后，各合营方仍然存在于各自的市场之上，并在其他领域继续展开竞争。企业合营的这种特殊性使得其限制竞争的影响也更为复杂，主要表现在受其影响的市场的双重性方面，即合营企业所在市场（以下称之为目标市场）以及合营方所在市场的竞争都有可能受到不利影响。因此，在分析企业合营的限制竞争效果时，不仅要分析其不同种类的限制竞争情形，而且不能忽视所受影响的市场的多层次性。企业合营的限制竞争效果主要包括以下几个方面：

第一，减少潜在的竞争。潜在竞争者的存在对于市场内的经营者会构成一定的竞争压力，迫使其不敢轻易从事提高价格或者减少产出的行为。大量潜在竞争者的存在是市场保持有效竞争格局的一个重要因素。合营企业的设立可能会严重减少潜在竞争者的数量。当两个或两个以上的经营者共同设立某一合营企业进入某一目标市场后，各合营方进入该目标市场的可能性就大大减小。合营方越多，则潜在市场进入者的数量也就减少得越多，潜在的竞争将受到更大的损害。虽然目标市场因该合营企业的进入而在数量上增加了一个竞争者，但相对于大量减少的潜在进入者的数量而言，这种增加可能是微不足道的。这样，该目标市场的在位企业——包括新进入的合营企业——所受到的来自外部的竞争压力将形同虚设，从而增加该目标市场内经营者滥用市场优势地位行为，或者达成垄断协议的可能性。在Penn-Olin Co.一案中，Penn-Olin是Pennsalt和Olin共同设立的在美国东南部从事氯酸钠生产与销售的一个合营企业。在设立Penn-Olin之前Pennsalt和Olin都曾考虑过进入东南部市场生产氯酸钠。联邦最高法院支持美国政府的控告，认为该合营企业的设立有可能实质性地减少竞争或产生垄断。

第二，增大了各合营方之间进行共谋的可能性。企业合营能够使各合营方之间进行直接或间接合谋。“当合营企业能够促使各合营方联合调整它们各自的产出时——例如合营企业作为各合营方共同的排他性市场代理机构，直接的合谋就产生了。”在直接合谋的形式中，合营企业实际上就“为合营各方提供一个从事固定价格、划分地域范围或者其他限制竞争的共谋行为的机制。”①Thomas A. Piraino, Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standard for Joint Ventures, 76 Minn. L. Rev.1, 11(1991).可以说，直接合谋本身就是通过合营企业来实现的，从表面上看，这种合谋并不是以各合营方达成某种限制竞争协议体现出来的，因为这种合谋已内化在了合营企业之中，它已“异化”成一个实体。在间接合谋中合营企业为各合营方进行合谋提供了便利和可能，各合营方之间达成合谋安排的可能性大大增加，这种合谋可能是消除各合营方之间竞争的安排，也有可能是避免合营方与合营企业之间的竞争的规定。“虽然各合营方之间达成不与合营企业展开竞争的协定往往是其共同决定开展企业合营的前提条件，但由于该种协定往往相当于是瓜分市场，因此仍应对其进行严格审查。”②Carl Svernlov, Multinational joint venturing in the United States, Journal of Business Law 1991, Nov, 601-623, 620-621.

第三，造成市场优势的滥用。这包括两种情形：（1）合营企业滥用市场支配地位损害各合营方所在市场的竞争。如果所设合营企业在其进入的相关市场上具有市场优势地位，当其拒绝与各合营方所在市场上的其他经营者进行交易，或者提出不利的交易条件，则其他经营者可能会被完全逐出市场，或者不得不接受合营企业所提出的不利竞争条件。在这种情形下，实际上就是各合营方集中力量设立一拥有市场优势的合营企业，借助该合营企业优势的滥用来排除合营方所在市场的其他竞争者，或者使其他竞争者遭受不利竞争影响。（2）各合营方滥用市场优势地位损害合营企业所在市场的竞争。如果各合营方单独或者联合拥有市场优势，或者是自然垄断的经营者，则其同样具有滥用该种优势或自然垄断地位的可能。合营企业可能作为各合营方的销售代理或者原材料供应商，各合营方将自身的优势地位扩展到合营企业所在市场，向合营企业提供有利的交易条件，从而使合营企业处于较之于同一市场的其他竞争者而言更为优越的竞争地位。这样，各合营方就通过拒绝交易或者歧视性待遇而损害了合营企业所在市场的竞争。总之，不论是各合营方本身拥有市场优势地位，抑或通过集中合营各方的力量而使所设合营企业拥有市场优势地位，各合营方与合营企业之间的特殊关系增大了该种市场优势地位被滥用的可能性。

（二）企业合营促进竞争的效果

企业合营是介于垄断协议与经营者集中之间的一种行为，其独特之处即在于通过合营的方式实现了各合营方之间部分资源的整合。各合营方通过共同投入一定的资产，如资本、技术、设备等设立合营企业，以实现共同的经济目的。企业合营较之于其他经营者行为的独特性使得其在促进竞争方面也具有无可比拟的优势。

第一，有利于提升经济效率。企业合营实现了资源的部分整合，因此较之于未实现任何资源整合的垄断协议而言，其所创造的经济效率是后者无法实现的。如果说经济效率与资源整合的程度之间有直接关联，则似乎经营者集中比合营更具经济效率，因为前者实现了企业资源的完全整合。但是，较之于经营者集中，企业合营不仅实现了资源的整合，而且这种合营非但没有减少、反而增加了市场上竞争者的数量。各合营方仍然在其他领域展开激烈的竞争。企业合营所产生的这种独特的经济效率显然是经营者集中所无法实现的。“从反垄断法的观点来看，通过企业合营而不是集中的方式来实现经济效率的做法更为可取。因为集中是通过消除相关市场上的一个竞争者来产生效率的，而企业合营通常增加了一个新的竞争者。”①Thomas A. Piraino, Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standard for Joint Ventures, 76 Minn. L. Rev.1, 11(1991). Thomas A. Piraino文,p6.合营企业一旦成立，其就可以作为一个独立的经营实体根据市场情况作出理性经济决策，这要远比各合营方通过复杂的谈判博弈而形成经济决策更有效率。通过合营，各合营方可以将彼此具有互补性的资源进行整合，从而生产仅靠单方力量所无法生产的产品，或者至少能够避免重复投资，从而可以降低成本，由此而产生的效率对于社会以及消费者而言是有利的。

第二，有效防止“搭便车”的行为。企业从事研发活动需要投入大量的人力物力，同时也需要承担一定的风险。由于并不是所有的研发成果都受专利或其他知识产权的保护，所以导致有的企业自身并不从事研发活动，而是待其他企业研发成功以后对其研发成果进行免费使用。这样就会极大地打击其他企业进行研发活动的积极性。不过也有学者指出，即使知识产权法对研发成果提供全面的保护也不能解决该问题，因为当能够通过逆向工程（reverse engineering）来进行模仿时，即便对研发成果授予知识产权同样不能阻止所有的“搭便车”行为；此外，由于知识具有公共产品的特性，由一方独享信息并不能阻止其他企业在不增加成本的情况下进行类似的运用，为了实现经济效率，则要求这种信息必须能够得到广泛地运用。②Gene M. Grossman & Carl Shapiro, Research Joint Ventures: An Antitrust Analysis, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 2, No. 2 (Autumn, 1986), pp.315-337, P316, 317.通过企业合营的形式，将那些原本可能“搭便车”的企业也包括进来，由各合营方共担风险，同时在研发成功以后参与企业合营的每一个企业都可以分享该种利益，这也可以避免社会公共利益因个别企业独占知识产权而可能造成的损失。

第三，避免或减少社会资源的浪费，实现集中力量办大事的目标。对于各自独立的企业而言，其从事的许多经营活动具有重叠性，从社会的角度来看，这即是一种重复投资，也可以说是一种资源的浪费。而通过合营的形式，各合营方可以避免进行重复投资建设。“企业的这种成本的减少对于社会整体来说是有效率的，因为它代表了减少重复性活动而获得的收益。”③Howard H. Chang, David S. Evans, Richard Schmalensee, Some Economic Principles for Guiding Antitrust Policy towards Joint Ventures, 1998 Colum. Bus. L. Rev.223, 228.从社会整体来看，许多企业从事的活动都具有同质性，并且这种同质性的生产远远超出了社会需求的范围，从而造成“产能过剩”的现象；而在其他领域，则可能因鲜有企业涉足从而导致社会需求无法满足。企业合营实际上是各企业通过协调彼此之间的经营行为而进行的一定范围内的社会分工。只要这种分工是符合经济规律的，其就有利于促进社会公共利益的实现。

四、我国企业合营行为规制的执法模式选择

在我国，反垄断执法权由国家发改委、商务部和国家工商总局共享。对于企业合营这一可能同时涉及到垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的经营者行为，从理论来看三机构都拥有执法的权限。反垄断执法权的“三权分立”格局是由我国现行的政治体制及有关历史因素所决定的，并且这种格局在短期内不会改变。在现实中如果三机构对企业合营都展开执法，则不仅会导致人力、财力、物力的大量浪费以及所可能伴随的执法冲突，而且还会使得各合营方无所适从。因此需要对企业合营的反垄断执法权进行科学地配置，而这又主要体现在执法模式的选择上。

（一）当前我国企业合营的反垄断规制

就目前而言，在实践中主要是由商务部对企业合营行为进行反垄断审查。截止2015年1月7日，商务部共审结1000件经营者集中案件，其中企业合营案件为267件，占总案件数的比例高达26.7%。①参见商务部反垄断局网站：http://fldj.mofcom.gov.cn/. 在2015年1月7日以前，商务部反垄断局共审结1000件经营者集中案件。有26件为禁止或附条件批准的案件，其中有4件为附条件批准的企业合营案件；974件为无条件通过的案件，其中有263件为无条件批准的企业合营案件。企业合营案件总数达到了267件。可以预见，随着经济的发展，将会有越来越多的企业选择企业合营这种形式来展开经营活动。虽然从理论上来说国家发改委和国家工商总局可以对企业合营展开执法，但是这两家机构到目前为止尚未将这种权力付诸实施，因而在事实上形成了商务部独享企业合营执法权的局面。

2011年，商务部审理了“通用中国”与“神华煤制油”设立合营企业一案。②http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/201111/20111107855595.html，商务部反垄断局，2015年3月15日访问。在该案中，商务部依据经营者集中的审查办法对相关市场、市场集中度、市场进入难度等问题进行了调查。至于合营双方签订的有关合营协议是否含有垄断协议的内容，由于并不属于商务部的执法权限，而且商务部也没有在公告中予以说明，因此不得而知。该案本身就表明同一垄断行为可能同时涉及到垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，只享有部分执法权的执法机构由于主客观方面的原因无法对案件展开全面的审查。对于单个执法机构来说，只要其能够在自己的职责权限内对垄断案件进行审查，至少就其自身而言就已经很好地完成了审查任务，但是这对于那些需要进行全面审查的案件而言，就显然远远不够。这凸显出人为分割反垄断执法权所带来的弊端。虽然反垄断执法权分立的状态在短期内无法得到改变，但必须努力通过加强各执法机构之间的协调以尽可能地避免执法权分散所带来的不良后果。对于企业合营的反垄断执法来说，既要加强事前预防，也要注重事中协调和事后规制。

（二）“事前预防+事中协调+事后监管”的执法模式

第一，商务部的事前预防。对于垄断行为的查处而言，事前预防往往比事后规制更为重要，因为许多垄断行为对竞争和社会利益造成的损害很大，即便事后能够及时有效地禁止垄断行为，但却无可挽回已造成的损失。如果能够通过事前调查，采取相应措施以避免或减少该行为所可能造成的不利竞争影响，或者是直接禁止该行为，则是对竞争秩序和社会利益的最好维护。在垄断协议、滥用市场支配地位与经营者集中三制度中，唯有经营者集中能起到事前预防的目的，其余二者都只能在垄断行为发生以后才能展开执法活动。事前预防主要是通过要求各合营方向商务部进行申报来得以实现，这就涉及到申报标准问题。由于企业合营新设一个合营企业，并且各合营方仍然在其原有经营领域或新的经营领域中展开经营活动，其本身的主体资格并不消失，因此与一般的经营者集中存在区别。有观点认为，在确定企业合营的申报标准时，应当以所设立的合营企业的规模为准。本文认为，企业合营尚未成立，如果将经营者集中审查建立在对一个尚未成立的企业的判断上，则可能会架空商务部的审查，因为合营方完全可以通过事先的设计使得合营企业的最初规模不会引起竞争关注，日后再不断向其注资，从而达到规避申报的义务。为了最大限度地发挥事前预防机制的“过滤”功能，本文认为企业合营的申报标准不宜过高，仍应当以各合营方的营业额为标准。有学者主张在计算营业额时应当将合营企业也考虑进来，但问题在于合营企业尚未成立，其根本就没有《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中所规定的“上一会计年度的营业额”，因而如果计算合营企业的营业额则会导致逻辑的混乱。在确定申报标准时，学者们之所以主张将合营企业也纳入到考虑的范围，主要是担心出现这种情况，即虽然各合营方的营业额规模都很大，但是其所成立的合营企业规模却很小，在这种情况下，“杀鸡焉用宰牛刀”？不可否认，在现实中这种情况可能还非常普遍。但是我们不能混淆申报标准与审查标准这两个不同的概念。对于上述问题，完全可以在审查过程中通过简易程序进行解决，但是这些案件也只有在向商务部进行申报以后才能由其认定是否能够被准许，这不可避免地会给各合营方带来一定的不便，但这种不便应当是企业协助商务部确保竞争秩序和社会利益得以切实保护所必须承受的，也可以说是其应当承担的一种社会责任。

第二，商务部和其他反垄断执法机构事中的协调。在对企业合营进行审查的过程中，商务部应当与国家发改委和国家工商总局展开密切地协调，这样可以尽可能的将各机构之间所可能存在的分歧化解于机构内部，从而可以确保《反垄断法》实施的统一性，维护《反垄断法》的尊严。三机构之间应当建立日常联络机制，以便彼此之间能够互相通报案件、共享信息、交换意见，从而形成一种良性的协调执法机制，这是当前能够避免或减少因反垄断执法权分立所带来的弊端的最好方式。具体而言，首先，在各合营方向商务部进行申报后，如果商务部发现该企业合营可能具有涉嫌垄断协议、滥用市场支配地位的行为，而自身对这些行为的认定分析存在困难或不便时，则应当向其他两个机构进行通报，后者可以提出专业性的意见或建议。其次，尤其是商务部在对企业合营展开竞争分析时，由于国家发改委和国家工商总局对于垄断协议和滥用市场支配地位问题较之于商务部更为敏感，因此能够更有针对性地指明企业合营所可能存在的排除、限制竞争效果，从而能够有效弥补商务部在这方面所可能存在的疏忽和不足。最后，在商务部决定对某些企业合营附加限制性条件时，国家发改委和国家工商总局提出的限制性条件可能会更具针对性，从而能够直接为商务部所采纳，或者对商务部具有一定借鉴意义，从而使得其设定的限制性条件更为科学合理，以保证限制性条件能够切实减少企业合营对竞争产生的不利影响。

第三，事后监督。反垄断监管并非止于企业合营批准之时，而是要贯穿于合营企业的整个存续期间。这是因为企业的经营行为随时可能异化成为垄断行为，从而需要对其进行长期监管。一旦发现企业从事垄断行为，则反垄断执法机构应当及时对其采取相应措施。就企业合营的反垄断事后监管而言，包括两个方面的内容，一是商务部对于企业合营方履行限制性条件的情况进行监督检查；二是国家发改委和国家工商总局对于企业合营方从事的垄断行为进行调查。虽然这二者同为反垄断执法机构对企业合营方的监管，但其性质却并不完全一样。商务部监管的依据主要是合营方或合营企业未依限制性条件履行规定的义务，违反的是特定的义务；而国家发改委和国家工商总局执法的依据则在于合营方或合营企业从事了垄断协议或滥用市场支配地位行为，从而违反了《反垄断法》的一般性规定。虽然这两种事后的监管行为在性质上存在差异，但这并不妨碍三机构之间在事后的监管方面开展合作。商务部在发现企业违反限制性条件时，可以向国家发改委和国家工商总局进行通报，以便其及时启动程序展开调查，而这种调查对于商务部进一步认定企业是否违反限制性条件以及采取相应的措施具有重要的意义。另外，如果国家发改委和国家工商总局如发现企业从事垄断行为和滥用市场支配地位行为，也可以向商务部进行通报，以便商务部确认企业是否违反限制性条件。总之，三机构之间在事后的监管方面开展合作，可以有效防止各合营方或合营企业从事各种垄断行为。

（责任编辑：王建民）

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中国青年政治学院

2015-04-23