从罗马法系与伊斯兰法系看法学家的力量

李军兰

(兰州大学法学院,甘肃兰州730000)

从罗马法系与伊斯兰法系看法学家的力量

李军兰

(兰州大学法学院,甘肃兰州730000)

罗马法系与伊斯兰法系在世界现存法系中占据着极其重要的历史地位,同时也表现出了其顽强的生命力。研究发现,两大法系之间存有诸多相似之处,而其中最为关键的一点就是法学家在其形成与发展的过程中都起到了至关重要的作用。当前,我国正在全面深化改革,努力推进法治建设,我们更应该积极吸收和借鉴罗马法和伊斯兰法中共同的先进经验,高度重视法学家群体在法治建设中的重要作用,以推进我国法治发展。

罗马法;伊斯兰法;法学家;法治建设

罗马法系和伊斯兰法系在世界法系中表现出了及其重要的历史地位和强大的生命力,为世界法制文明做出了巨大的贡献。通过分析、研究这两大法系的历史进程和演变过程,我们可以肯定,法学家在法学研究领域所付出的汗水与努力,为他们各自的法学体系和法制发展铺垫了基础,提供了动力。因此,学者们都将罗马法和伊斯兰法称为“法学家法”。我国当前正在努力推进法治建设,尤其是十八届三中全会将法治中国建设作为我国全面深化改革的一部分。“法制发展永远是法学家理性探索的结果,法学家的力量不可忽视。”[1]所以,在法治中国建设中,必然离不开法学家的参与和推动,离不开法学理论的科学指导。可以说,法学家的理论与实践对我国法治建设的广度、深度和速度起着至关重要的作用。

一、两大法系法学家对法制发展的贡献

罗马法在世界法制史、世界文明史上,始终占据着其独特的历史地位。它被认为是古代社会最发达的法律体系,也是近代欧洲大陆各国立法所遵循的范本,构成了近代西方大陆法系乃至法学的历史渊源和理论基础,影响了人类社会从古至今法制发展的进程。罗马法之所以如此辉煌、完备,与罗马法学家的贡献息息相关。自公元前5世纪《十二铜表法》的颁布到公元6世纪东罗马帝国的《查士丁尼法典》《学说汇编》《法学阶梯》等法律典籍的完成,促进了一个专门以法律为职业的法学家群体的形成。后来,随着罗马皇权对法学家的重视以及给予他们一些特权,更进一步地促进了法学家对罗马法的研究,法学流派在此过程中逐渐形成,以盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安、保罗斯和莫德斯丁为代表的五大法学家相继应运而生。由于法学家们越来越受到社会的尊重和皇权的肯定,“法学家们更加忠于职守,积极地行使法律解释权,指导办案,把自己的法律思想和法学成果贯彻到法律的创制中,从而收到良好的社会效果。”[1]对此,我国的学者曾予以肯定：“在罗马法的发展中,法学家起了决定性的作用,以至影响了后来大陆法系的整个体系特征,可以说罗马法的形成及受到后世的推崇是与古罗马法学家的巨大贡献分不开的。”[2]259的确如此,罗马法学家对罗马法制的发展功不可没,也为西方法制的发展做出了杰出的贡献。

就产生年代而言,伊斯兰法要比罗马法晚很多。它最初产生于公元7世纪的阿拉伯半岛,是伴随着先知穆罕默德所创建的伊斯兰教而来的,也是典型的宗教法。先知在创教的过程中,完成了《古兰经》,以此作为传教的理论根据,同时,它也是伊斯兰法形成的法律渊源。先知根据实际情况和需求的不断变化,在《古兰经》的基础上,对伊斯兰教的精神和原则予以取舍,并不断颁布和制定新的法律条文,且在裁决具体案件时对某些经文予以解释和说明。可以说,伊斯兰法本身就是先知穆罕默德法律思想的集中体现,反过来说,穆罕默德既是一位伟大的立法者、司法者,又是一位伟大的法学家。随着先知的逝世,穆罕默德生前的伙伴和直传弟子,根据《古兰经》确立的基本原则和精神,对现实中所出现的新问题新情况进行商议或提出自己的意见。同时,在不违背经训基本原则的基础上,对一些经文做出符合实际需要的解释和说明。从这一意义上来讲,他们成为穆罕默德之后最早最具权威的法学家,对后来伊斯兰法的发展起了很重要的作用和影响。

随着四大哈里发的逝世,一些宗教学者在研究《古兰经》时,对里面的某些经文予以解释,并对一些案件的当事人提供法律咨询。这些意见虽属私人意见,但是这些宗教学者在当时当地有很高的威望和社会地位,所发表的法律意见往往受人们的尊重而常被裁判官所采纳。就在这样的发展过程中,伊斯兰法形成了诸多学派,典型的有逊尼派和什叶派,而占统治地位的逊尼派又分为哈乃斐派、马立克派、沙斐仪派和罕百里派。这些学派在肯定经训权威的基础上,展开了理论争鸣,推动了伊斯兰法的繁荣发展。以至今天,伊斯兰法仍然作为世界三大法系之一而存在,并对中东广大的穆斯林群体发挥着重要的作用。有学者肯定,在“伊斯兰法系,法律学者也被公认为是‘国家和社会的伊斯兰设计师’,法律的权威属于法学家,沙利亚法产生于学说体系。”[3]6

二、两大法系法学家的共性

众所周知,罗马法和伊斯兰法是在完全不同的政治、经济、宗教背景下形成的,甚至连地理环境也存有很大的差异,在这种背景下将二者进行比较,可能更多的是不同点。但是,通过认真分析研究罗马法系和伊斯兰法系的发展历程,却发现它们有着世界性法系发展演化过程中的共同规律,这对我国的法学研究和法治建设提供了有益的启示。

1.法学家思想的统一性。无论是罗马法学家还是伊斯兰法学家,他们都有着高度统一的法律思维和法律信仰。从社会学的角度看,这是一种职业的基本属性——同质性,它可以使属于这个职业的不同个体产生巨大的凝聚力和向心力,从而形成一个强有力的团体,这是职业群体发展壮大的基本保障。其实,罗马和伊斯兰的法学家群体在形成过程中,正是靠这种同质性凝聚起来的。

一般认为,罗马人重务实,希腊人好务虚,所以希腊产生了很多的哲学家,而罗马产生了大量的法学家。但罗马人也崇尚理性,信奉自然法思想,并以此作为法学研究和法律实践的指南。西塞罗是自然法学派在罗马的集大成者,他认为：“法律是根据最古老的、一切事物的始源自然表述的对正义和非正义的区分,人类法律受自然指导,惩罚邪恶者,保障和维护高尚者。”法学家乌尔比安,也根据自然法的思想,在“法律”概念中引入了“正义”概念,认为正义是法律的真正性质,人类法律体现了人的理性的必然要求,自然法是由自然真理调理而成的。“罗马法学家在吸收自然法精神、发展有关法学的一般理论的同时,孜孜不倦地把自然法想法以及在此基础上形成的一般法学理论运用于实践当中,从而取得了巨大的成果。”[2]259正是由于法学家们都受自然法思想的影响,使他们不仅在精神上形成了高度统一的法哲学见解,而且在社会上构成了一个专门的法学家阶层。

伊斯兰法又被称为“沙利亚法典”,意为“安拉”降示的神圣命令的总和。它虽然是以宗教为基础,但是从公平正义、人本思想的理念出发,把人们的思想、意识形态,统一到安拉独一无二、至高无上的信仰中。而这种信仰,只有符合社会的自然规律,符合人道主义精神,才会在精神上高度统一,信仰者才会毫不动摇地遵守。“一个民族的凝聚和社会的稳定必须维系于一种统一的哲学思想,形成相对稳定的社会价值观及其宗教的、伦理的和法律的意识形态。统一完备的信仰制度恰恰是统一社会中个体和群体的这一系列观念的基本因素,也是法律在人们的心目中产生尊严的先决条件和国家在执法中实施强制力的具体保障。信仰问题没有得到解决,未牢固的根植于人们的心灵之前,国家、民族的统一,社会法律制度的建设及其设施也达不到预期的效果。”[4]由此可见,支配伊斯兰社会的意识形态和信仰,对伊斯兰法的形成奠定了基础。而《古兰经》、圣训是这种意识形态和信仰的载体,又是伊斯兰法产生的根本渊源和发展起点。所以,伊斯兰法学家既是宗教学者,又是法律专家,他们以宗教信仰所传递的法律思维为纽带,在精神和意识形态上达到了高度统一,形成了庞大的穆斯林群体和法学家群体,共同维护着伊斯兰社会的法律秩序。

2.法学家的权威性与垄断性。不管是在罗马,还是在伊斯兰,法学家都属于该社会中的精英阶层,他们拥有专业的法律知识和法律技能,具有专业性和垄断性。因为有了垄断性,才能保证其独立性、权威性,才会形成相对独立的社会身份和社会地位。两大法系的法学家们都凭借着其渊博的知识、聪明的才智、独特的思维,博得了人们的尊敬,获得了较高的地位和相当的权威。

在罗马,“上层人物都以学法为荣,以不懂法为耻。要想做大官,一定要先当一段时间的法官,退职的大法官,则多进入元老院,也往往被派到外地去当总督。”[5]53-54同样,在伊斯兰社会,法学家也是相当有权威的。如“素丹需要一种用以治国的法律,由于法学家精通法律,谙熟调解世人矛盾之道,故法学家当然地成为素丹的教师、引领人。可见法律在当时已成为社会治理的重要方式,否则法学家不可能受到尊重。”[6]同时,伊斯兰法学家,他们经常到处游历、讲学或给人们提供法律咨询,也有部分法学家担任法官职务,从事司法研究。法学家始终是作为知识分子从事专门法律的工作者,因此享有一定的地位和权威。

3.法学家的独立性。由于法学家群体具有专业性和垄断性,才保证了他们的独立性。首先,法学家们没有经过专门的组织培训,完全是靠自愿以及对法律的热情,去学习法律知识的,学派也完全是以师徒传承的方式形成的。“学者们研习法律主要是为了获得尊重和解决现实法律问题,而受尊重主要是基于学识和威望,当时人们做出一些行为之前总是习惯征求法学家的意见,也使法学家不必倚仗和借助权力的作用。”[6]故法学的发展以及法学家们的思维都不会受到已经形成的组织和观念的限制。

其次,在罗马初期和伊斯兰各时代,法学家的活动很少受到政府的干预,这也为法学发展提供了更为广阔的空间和自由。法学家们多热衷于著书立说、传道授业。他们“将学习研究以及解答法律问题作为他们公共生活中的一部分,在他们看来,这本是他们对公共生活的应有贡献。”[6]虽然在罗马共和时代之后,法学家们受到了罗马皇权的重视,并给予他们一些特权,但由于法学家群体独立的专业领域、独特的思维方式,这并未影响到法学家群体高度独立的社会地位,同时也正是这种高度的独立性,为社会秩序依法建构奠定了坚实的基础。

4.法学家的实践性。因为法学家群体的专业性、垄断性、独立性、同质性等职业属性,使他们成为社会发展中的特殊群体而有别于其他职业群体。所以法学家们不能仅仅停留在理论层面,还必须将理论具体应用到实践当中,故两大法系的法学家都积极参与实践和法律实务,或担当某些公共职业的角色。

法学家们都参与法律创制。“几乎每一位杰出的思想家和法学有着千丝万缕的联系,几乎每一部杰出的法典都是法学家努力的产物。”[7]56在罗马帝国和伊斯兰,法学家都以独特的法律思维和专业的法学理论获得人们的尊重,博得掌权者的赏识,都能够掌握和创制法律。而两大法系间最大的区别就是伊斯兰法学家可以直接创制法律,而罗马法学家则是间接创制法律。在罗马初期,法学家的理论活动与法律创制在时间上存有一定的间隔性,因为法学家的理论观点、法律意见都属于个人的私人意见,不具有法律效力,要通过法官、裁判官的选择和取舍之后,才会适用于司法实践当中,产生法律效力,但是法学家可以尽其所能,发表各种意见,来指导诉讼当事人及法官的活动。而到了奥古斯统治时期,由于法学家有较深的造诣,又是出于皇权的授权,因而具有较高的权威性,他们对案件所做的解答具有了拘束力,法官办案应加以采用,一些著名的法学家还被赋予了“公开解释法律的特权”。但是,纵观整个罗马法的发展进程,罗马初期的法学家对法律发展有着较大的影响,但对法律创制的影响主要是间接性的。在伊斯兰,法学流派众多,各个学派所从事的理论活动不尽相同,法学家们都力图通过各自的活动达到创制法律的目的,以使伊斯兰法更能适应社会发展的需要。从先知穆罕默德到四大哈里发,再到后来各个学派的代表人物,他们在遵循经训基本精神的基础上,不断地创制和解释法律,肩负起了法律发展的任务。如“倭马亚王朝,法官个人具有完全取决于个人学识和见解进行断案的权力,成为实际上是集法律解释和宗教解释于一身的伊斯兰法学家兼宗教家。”[8]随着阿拉伯帝国的扩张,出现了越来越多的新情况新问题,统治者就将各种派别的法学家任命到法律部门里供职,充当国家的法律工作者。同时,各个法学派别之间互相学习,取长补短,实际上在法律学说和法律实践之间架起了沟通的桥梁,对伊斯兰法的发展起了很大的推动作用。

法学家除了参与立法,还注重实践中具体出现的法律问题。“一个规则只针对一个问题,而很少试图从具体问题中抽象出一般适用的规则。像罗马法学家一样,伊斯兰法学家不仅基于已经发生的案件和出现的问题,而且还进行大量假设,并对假设的情况提出解决办法。”[6]法学家根据具体的实际情况,提出的针对性意见一般都受到人们的尊重,而且人们甚至法官也常常根据当地法学家的意见处理法律问题。正是由于罗马和伊斯兰法学家这种重实践的务实做法,使这两大法系都由简单原始的规定发展成为一个复杂完善的体系。

三、罗马法系和伊斯兰法系经验对中国法治建设的启示

自十八届三中全会将“推进法治中国建设”列为我国全面深化改革的重大问题之一,十八届四中全会开启全面依法治国的新时代后,这意味着我国从根本上树立起了法治的极大权威,也标志着我国对法治事业建设的高度重视。有学者认为：“现代法制的建设能否成功,不仅取决于政治的力量,也有赖于学术的质量。”[9]1所以说,推进中国法治建设,在很大程度上还有赖于法学家科学的理论研究,创制良好的法律,营造良好的法治环境。

1.培养法治理念,投身法治建设。法学家群体,作为社会的精英阶层,研究领域的楷模,起着引领时代潮流,创新社会意识的作用,就必须具有高度统一的法律信仰和法律精神——追求公平正义。不管是罗马法学家所坚持的自然法思想,还是伊斯兰法学家所坚持的人本主义思想,都体现了公平正义的法律理念。但丁有句名言说得好：“一旦正义成为尘世的最大威力,世界就有良好的秩序”。因此,作为法学家,首要的品质就是要有捍卫社会公平正义的精神,肩负起从法学上为国家和人民的正义事业而思考、呐喊的使命,并积极投身于法治建设中,尤其是在努力推进全面实现依法治国的大背景下,法学家群体更应该肩负起法治建设的神圣使命,引领法治事业的发展方向,为国家、为人民贡献自己的力量。

2.不断学习知识,潜心学术研究。虽然“一个社会,并不需要所有学习法律的人都去从事研究法律的职业,都成为法学专家,但一个社会不可缺少法学专家。他们对法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力,是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会,必然是法律停滞的社会,是法律落后于时代的社会。”[10]328所以,法学家作为法学理论研究中的精英阶层,他们所进行的理论研究科学与否,直接关系着我国法治事业的发展和方向。而在复杂多变的社会环境下,对法学家就必须有更高的要求：他们必须做到博学多识,不断提高学术素养,弘扬学术作风。尤其在经济全球化的进程中,法学家们更要坚持不懈地学习吸收新知识,使自己跟上世界知识变迁的步伐,然后才有资本、有能力比其他的法律职业者们站得更高、看得更远。正如学者所言：“法学发展是受法学家的法学知识支配的。从法学知识内部看,法学家对法律理想图景的观念会制约其法学研究。从法学知识外部看,法学家的其它无意识中的观念,潜意识中的观念及文化因素都会制约法学研究,而且比前一个方面的制约性更大、更具有决定性。”[11]因此,法学家们只有不断发现自身的局限性,不断用知识武装自己的大脑,而且还要善于思考,始终保持客观、中立的立场。只有对社会的各个方面看得更全面,了解得够透彻,研究得更深入,才能为法治中国建设提供科学的理论指导。改革开放以来,我国的法治建设虽然取得了重大成就,但是总体上来说还是比较落后的,且多数都是从国外移植过来的。而在法律移植的过程中,我国由于缺乏专业的法律人才,尤其是法学理论的研究量少质次,导致移植过来的法律“水土不服”。所以,在面对社会转型期的法治改革,我国出现了“普世派”与“本土派”之争,在走趋同路线(即与世界各国司法理论和实践基本趋向走向一致)和趋异路线(即强调中国与世界各国司法理论与实践应保持距离,强调有中国特色的改革)上产生了分歧。由此可见,在法治改革的转型时期,就迫切需要法学家深入分析我国当前所处的国际国内环境和所面临的困难问题,进行理论研究,准确地指导我国法治建设的发展方向。

3.保持人格独立,提高社会地位。两大法系的法学家之所以受人们尊重,除了他们渊博的知识和专业的技能之外,还与他们独立的人格和地位息息相关。然而,从我国的现状来看,有学者称：“中国虽是一个学者辈出的国家,但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少。”[12]追其原因,这和我国特殊的历史传统有关,法学家在社会生活中尚未取得一定的地位。虽然我国一些优秀的法学家在竭尽全力地维护自己的事业,维护法治的最高尊严,但由于势单力薄,社会地位不高,往往遭到冷遇,很多时候的呐喊都变成了令人心酸的空想。

首先,法学家应该保持独立的学者人格,忠于科学、忠于事实,唯科学真理以求,客观、公正地研究法律本质及其发展规律,为人类贡献有益的思想。其次,法学家应保持独立的社会地位,独立于其他社会集团,独立于社会权力系统,这个独立的基础就是法学家的专业知识和法律职业。只要法学家们保持独立的人格和地位,才能做到不依附于任何社会集团而站在全社会的立场上为社会服务,才可能用科学的、中立的态度研究法律,避免个别社会集团对研究的左右,防止成为公权力系统的工具而失去科学立场。“法学家如不能形成独立的社会集团,成为公权力的牵制力量,则必重蹈覆辙,成为公权力的工具或掌上玩物,根本无法推动法律现代化。”[13]长久以来,我国的中心议题是改革、发展和稳定,而将其他问题都处于边缘位置,未受到国家的高度重视。虽然从十一届三中全会开始,我国就决定走法治道路,十五大把“依法治国”作为国家的基本方略,1999年也将依法治国基本方略写进了宪法,近年来,中央也始终在强力推行法治,但在改革发展稳定面前,法治很难被置于至上位置;在改革发展稳定的压倒性地位面前,法治很难处于强势地位。它们的关系也被定格为保障与被保障的关系,当关系到改革发展与稳定的事情与法治发生冲突的时候,法治得服从被保障的事业。正是这种政治环境,有意地或无形地抑制着我国法学和法学家群体的发展壮大。但从当前的环境来看,我们可以预测法学发展即将迎来一个全新的时期,法学家们也应该抓住这大好时机,为国家的法治建设献言献策,逐步提高法学家以及法律职业群体在法治建设中的地位和作用。

4.政府大力支持,推进法治建设。作为精英阶层的法学家,对法的精神的把握,对法治发展所起的作用是其他任何集团和群体都取代不了的。而要实现法治,就必须将法学家的理论变成实实在在的法律规范,而这一过程的实现,则主要依靠国家权力的扶持。

首先,法学家参与立法。第一,从世界立法史来看,每一时期的立法观念都是由法学家最先提出然后被付诸实施,而立法观念又体现了所立法律的基本价值,是指导整个立法工作的基本原则。第二,从法学家自身来说,他们知识渊博,对本国的历史和现状又比较熟悉,对本国立法特色的形成具有重要的促进作用。第三,随着市场经济的发展,利益主体也随之多元化,但法律作为国家意志的体现决不能对某一个利益主体情有独钟,对法学家来说,置身于各个利益主体之外,在立法中能够坚持法律的客观普遍性原则。罗马法和伊斯兰法也告诉了我们,法学家参与立法的重要性。虽然在我国目前的立法中,法学家有参与立法,但是数量和力度不够,且多受到某些社会集团、机构的限制。希望在推进“法治中国建设”中,法学家能够以真正独立的身份参与立法,发挥自己的专业特长,提出具体的立法指导思想,而不是一味地跟着某些决议、政策而偏离了法的本质精神。

其次,培养法官法学家。两大法系的法学家虽然注重法学理论研究,但他们也积极地投身于法律实践当中,其中的一些法学家也担任法官或裁判官,并诞生了很多法官、法学家,他们通过对法律的解释与适用来解决各种纠纷,进而实现社会正义。“没有了法官,社会就没有了最高和最终的裁判者;而没有了法学家,社会就没有了法官。虽然法学家不一定都要去作法官,但法官却一定或者应当去作法学家。”[14]在“法治中国建设”中,我国对司法系统做出了强有力的改革,对司法人员也提出了更高的要求。这就需要司法人员以更高的专业素质胜任法律及相关工作,这不仅需要司法人员的实务能力,更需要的是理论能力,高层次地把握法的实质精神,更好地实现社会的公平正义。所以,我国也应注重对法官法学家的培养,进一步提高法学家的地位。

最后,法学家可以充当法律自由职业者。在古罗马,就出现了为公众提供法律服务的学者;在伊斯兰,法学家也经常给当事人提供法律咨询或指导诉讼活动。所以,法学家作为自由的法律职业者,独立于政府,以其法律知识谋生,自成一业,不仅对法律采取客观公正的态度,还有利于推进法治建设。

通过对两大法系法学家的分析,罗马和伊斯兰社会的法制与各自法学家的贡献是分不开的,法学家们通过不懈的法学研究,对国家的法制理论创新、弘扬法制精神起到了至关重要的作用。当代中国处于法治发展的转型期,面临着法律全球化的挑战,因此必须重视法学家的作用,使他们成为法治中国建设的主力军。

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The Power of Jurists from the Experience of Roman Law and Islamic Law

LI Junlan
(Law School,Lanzhou University,Lanzhou 730000,China)

The Roman law and Islamic law,both play vital roles in the two existing legal systems in the world,showing strong vitality along the history.Based on the analysis and study of the reason why they play such a role,the author finds there are quite a few similarities between the two systems among which the key point is the critical role of jurists in the process of legislation formation and development.Compared with the history of the two legal systems,China,on the stage of its comprehensive deep reform today,should absorb and draw advanced lessons from them and what's more,lay great emphasis on the critical role and power of jurists in the legal construction,and to promote the development of rule of law in our country.

Roman law;Islamic law;jurists;legal construction

D9

A

1009-4326(2015)03-0055-05

(责任编辑 王爱玲)

2015-03-18

李军兰(1990-),女,甘肃兰州人,兰州大学法学院2013级法学专业硕士研究生。研究方向：民商法。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.03.015