“毒驾入刑”热的冷思考

孙健

摘 要：刑法修正案九草案的提交审议，再次掀起了毒驾行为犯罪化的讨论热潮。然而，毒驾行为并不具备刑事可罚性。由于吸毒导致的特殊人体反应，使得行为人暂时处于类似“精神病人”的状态之中，此时对行为人科处以刑罚，并不能实现刑罚的预防作用。将毒驾单独设罪或者并入危险驾驶罪中有违刑法谦抑性原则，其根本解决途径在于加强对上游吸毒行为的有效管控。

关键词：毒驾入刑；刑罚作用；刑法谦抑性

近年来我國吸毒人员与日剧增。2014年上半年，仅内蒙古地区累计登记吸毒人员就高达35080人，处于各类管控措施的吸毒人员16628名。毒驾报道也触目惊心，2010年5月26日，杭州一男子吸食了K粉后，接连撞死撞伤民众，最后将一个女孩压在车下。各大案件导致民意激愤，关于毒驾入刑的呼吁也日益高涨。

针对毒驾入刑的犯罪化讨论，部分学者认为应该入刑，还有一部分部分则持反对态度。新型行为犯罪化一定要有其充分的法理依据和社会条件，法理依据包括立法依据和司法依据，二者向来缺一不可。因此，笔者认为毒驾入刑应该从立法和司法两个角度来综合考虑。

1 立法技术上面临着难题

立法是执法的先决条件，倘若没有一个完善的立法技术，即使法律被制定出来也不一定能够起到预想效果。毒驾入刑有着较为复杂的罪状定性问题。根据我国《道路交通安全法》第22条，第二款的规定以及实践中查处的案例来看，毒驾可以大致定义为：“未戒断毒瘾的患者和正在使用毒品的驾驶员驾驶机动车的行为。”根据这个定义，毒驾入刑的主体应当包括两类人，一是有毒瘾尚未戒断的驾驶员，二是正在使用毒品的驾驶员。毒瘾是否戒断是一个难以认定的事实，有很多被强制戒毒两年后的吸毒人员，即使最后尿检呈阴性，一旦再次接触社会后复吸的可能性也不低。因此会给执法人员带来困难，造成执法上主观臆断的随意性增加。

其次，毒驾入刑是应该将其并入现有的危险驾驶罪的罪状中，还是应该单独列为罪名即设立“毒驾罪”，也有着不同的观点。有部分学者认为，毒驾具有严重的社会危害性，根据刑法对于犯罪的定义将毒驾行为认定为犯罪是合理且应当的，建议单独设立“毒驾罪”。也有部分学者认为，现有的危险驾驶罪规定的罪状太窄，可以将毒驾行为纳入到危险驾驶罪的范畴内。

对此，笔者认为以上两种方法均不可取。二者的根本出发点都在于提升毒驾的刑事处罚基点，将其从危害公共安全类犯罪里的“其他情形”中分化出来，上升为危险犯甚至是行为犯的一种。对于危险犯以及行为犯，刑法采取了针对前置行为就予以处罚的严厉措施。其目的是为了严格限制并预防前置行为的发生，从而尽可能避免出现严重犯罪结果；其作用是能够通过在前置行为阶段产生警示作用，从而能够有效打压犯罪行为；其前提是前置行为本身具备被阻止的可能，刑法在这一阶段的干涉能够引起足够的震慑作用。以上关于毒驾的两种入刑方式均不能实现刑罚的作用和目的，下面笔者将分别进行论证。

2 毒驾犯罪化缺乏法理依据

2.1 毒驾入刑无法实现刑罚的预防作用

我国刑法传统理论认为，刑罚的预防作用可以分为一般预防和特殊预防两方面。从一般预防的角度来看，笔者认为毒驾入刑存在法理缺陷主要基于刑罚目的无法实现。一个行为之所以能够构成犯罪并且值得刑法处罚，其内在的要求之一便是通过科处以刑罚，能够实现刑罚的目的。两类犯罪的共同点都在于行为人在做出犯罪行为之前，在意识上能够清楚认识到自己行为将可能导致的后果，在意志上能够自由且无强迫地支配自己的意志。在这一点上，酒驾与毒驾存在着质的差别。在危险发生前，由于酒精对人脑的麻痹并不像毒品那么严重，不至于妨碍驾驶员对事物以及自己的行为做出正确的判断。故饮酒后驾车的人员往往可以依靠自由意志做出选择，至少可以选择擅自开车，或者是选择寻求代驾。危险驾驶罪的设立，就是让驾驶员在饮酒之前直到饮酒以后能够清楚意识到如果继续开车则有可能会触犯刑法，因此正常情况下的行为人迫于法律的威严，会谨慎的控制自己的行为。但是反观毒驾则不然。倘若将毒驾行为认定为犯罪，在所有一般预防的对象中，其针对吸毒后的驾驶员往往是起不到一般预防作用的。在毒驾行为中，由于毒品造成的强烈兴奋以及致幻效果，吸毒人员在吸毒后往往无法控制自己是否选择开车，或者是开车途中有效克制自己的危险驾驶行为。而由于毒品是精神药物，使用毒品后的行为人处于一种类“精神病人”状态，即使其行为产生了危害后果也可以比附刑法关于精神病人的规定，推断其并不具备刑事可罚性。因此，在行为人无法控制自己某个行为的时候设立罪名，有违刑罚目的，并不能达到防患于未然的目的。

从特殊预防的角度来看，毒驾入刑同样不能实现刑罚的特殊预防作用。2010年7月26日，北京西四环，一辆失控的出租车接连剐蹭同向行驶的21辆车，而事前曾吸毒的肇事“的哥”事后竟然毫不知情。人在吸食过毒品以后，会对精神产生严重的影响，极度兴奋、妄想胆大、幻觉频发等等，其判断力通常会急剧下降以至丧失。“即使事后毒驾者幡然悔悟，但只要其毒瘾未戒，一旦重新吸食毒品或毒瘾发作，在一定的情境下，同样的行为还会重演。”对于特殊预防而言，在现有的危险驾驶罪所应承担的责任中，最高刑期为拘役。“吸毒本身就是一种违法行为，……这样寻求刺激与冒险，具有反社会性与侵略性的群体又怎么会被危险驾驶罪的拘役、罚金之刑所震慑？”根据《中华人民共和国禁毒法》第四十七条，吸毒人员的强制戒毒期限为二年，该处罚比之拘役六个月的刑事处罚显得更为严厉。因此即使经历这一轻量刑事处罚后，也不并不能期待对该群体能够产生足够的特殊预防作用。

2.2 毒驾入刑有违“刑法谦抑性”原则

刑法应当保持谦抑性，这一原则也是法治国家对于公民基本权利的尊重和对于国家权力侵犯公民权利的限制。有部分学者认为，针对毒驾的巨大危害，应当采取“零容忍”态度处置，通过扩充刑法“危险驾驶罪”，将毒驾纳入该罪范畴内。甚至就此提出将“危险驾驶罪”的罪状扩充到全部“高危性不安全驾驶”行为中。笔者认为此类观点忽视了刑法谦抑性原则，将会导致“危险驾驶罪”成为不断扩大的“口袋罪”。由于立法技术无法涵盖所有可能出现的犯罪行为，因此口袋罪本身的存在在一定限度内是必要的，然而一个有着无限扩大可能性的口袋罪必然会有违刑法谦抑性原则。长此以往，疲劳驾驶，无证驾驶等等其他危害逐渐加大的驾驶行为都会被逐一列入刑法调整范围内。

其实，针对毒驾也好，疲劳驾驶也好，行政法规都已经对其做出了有效的处罚规定。行政处罚与刑事处罚之间的界限存在一定的相对性，当国家可以采取行政、经济、民事、商事等手段对某种行为进行有效制约的时候，刑法作为最后的保护手段，不应该被轻易启动，这也是刑法谦抑性原则的内在要求。我国《禁毒法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》等行政法規对于吸毒后驾车都有着相关规定，毒驾行为完全可以通过政府加强管控查处的手段来遏制发生。而毒驾造成严重后果以后，也有着其他相关罪名可以惩罚，例如交通肇事罪、危害公共安全罪的兜底条款等，并不会纵容犯罪分子逍遥法外。

2.3 毒驾行为的社会危害本质

对于如何考察一个行为的社会危害性，刑法学界泰斗高铭暄教授在著作中阐述道：一是要用历史的观点看问题……二是要有全面的观点……三是要透过现象抓住事物的本质。笔者认为，所有的犯罪都是在道德上遭受严重谴责的行为。笔者根据高铭暄对于考察社会危害性提出的第三点要求进行了考量，即透过现象抓住事物的本质。毒驾行为究其本源，应该归责于吸毒行为。倘若没有吸毒行为，毒驾便也不复存在。吸毒行为本身对于毒驾行为及其产生的危害结果往往是起着决定性作用的，因为吸毒后往往无法有效抉择是否开车，或者是否进行其他有潜在危害性的行为。在此，我们所关注的无非是吸毒后的人本身的危险性。例如吸毒后进行工程作业，也可能会导致重大事故的发生，吸毒后去五金店买刀具，也可能导致持刀伤人事件等等。此时并不应该将事故和伤人行为的原因归咎于吸毒后进行工程作业或者是吸毒后购买刀具，而更应该归咎于吸毒这一最根本的前置行为。否则以这样的毒驾入刑逻辑推论，我们还应该设立一系列的诸如“吸毒后施工罪”、“吸毒后买刀罪”等等。讨论毒驾的社会危害，应该看到吸毒行为本身的违法性，由该违法行为产生的一系列后置行为，若要有效规制，必然应该对该违法行为本身进行考量，而不是本末倒置，一直为该违法行为捅出的篓子“打补丁”。

4 结语

笔者认为，在目前“毒驾入刑”呼吁热度极高的社会大环境下，应该冷静思考毒驾入刑是否具备充分的法理依据。刑事立法固然要重视民意所向，但不应过分被民意左右。正如法国社会学家古斯塔夫·勒庞在《乌合之众，大众心理研究》中所著述的：群体所表现出来的特质是冲动、易变和急躁。新闻媒体在短期内集中报道毒驾事件，很容易立即引发公众的关注和共鸣，从而形成暂时的“风气”。刑法应该以一种具备充分理性和独立思考的态度来考量社会行为。

我国自古以来对于刑法的作用认知都偏向于维护社会稳定，而现代刑法的根本出发点应该归纳到人权保障这一点上。恶劣的社会事件发生以后，民众的第一反应大都是寄希望于刑法能够狠狠地予以制裁，因此会自然想到动用刑罚以期达到高压目的，这是有违现代刑法的内核精神的。现代刑法应该以保障人权为基本出发点，正确判断对行为人科处刑罚是否有利于整个社会的发展和有效保障人权。所以在立法委员会讨论毒驾是否应该入刑时，民意的态度需要谨慎采纳。

综上，本文已经从毒驾入刑的刑事立法的目的、维护刑法谦抑性原则、毒驾危害的本质等多方位角度，得出了现阶段毒驾并不具备入刑条件的结论。笔者认为现阶段整治毒驾的根本手段应该从源头治理，行政治理先行。加强从毒驾事件入手，追查毒品来源，从而真正打击具备严重社会危害性的制毒、贩毒行为。另外从毒驾行为的上位阶段考虑，可以探索将吸毒行为入刑的可行性，从而对瘾君子产生有效威慑。通过截其流，断其源的手段来治理，达到一举多得，一石多鸟的效果。

注释

[1]张弛，《打通“毒驾入刑”的最后一公里》，来源：http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/6543 ，2015年3月9日访问

[2]参见钟燕：《论毒驾应入刑》，载《法治论坛》，禁毒法专题

[3]参见陈丹艺墨：《毒驾行为应纳入危险驾驶罪》，载《辽宁工业大学学报（社会科学版）》，2013年第3期。

[4]车振宁，《“毒驾”凶猛》，来源：http：//jt.cpd.com.cn/n13939212/c14461325/content.html，2015年3月13日访问

[5]毛建军：《“毒驾”行为犯罪化的合理性辨析》，载《甘肃警察职业学院学报》2014年第3期

[6]参见李琳：《新型危害行为入罪标准之确定》，载《法学评论》，2014年第2期。

[7]参见李云鹏：《“毒驾”与道路交通安全研究》，载《政法学刊》，2011年第5期。

[8]高铭暄，马克昌编著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第51-53页