我国P2P网络借贷平台的居间人角色分析

邱月

[摘 要]P2P网络借贷平台产生于国外，近年来在我国发展迅猛，其中也不乏亏损、倒闭、欺诈、跑路的例子。究其原因，不外乎行业发展不成熟、国家信用体制不健全、法律法规滞后、准入门槛低、缺乏监管等。P2P网络借贷平台起着“中介”的作用，在民法上称之为“居间”作用。通过居间人这一角度，透析P2P网络借贷平台的性质、运行模式、优缺点、风险和法律规制，以期对P2P网络借贷平台的发展有促进作用。

[关键词]居间人；民间借贷；债的担保与保证；P2P；互联网金融

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.46.046

1 我国P2P网络借贷平台的居间性质

我国《合同法》第二十三章专门规定了居间合同。其中第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。P2P网络借贷平台的“中介”合同完全符合居间合同所具有的法律特征。在P2P网络借贷平台的居间合同中，P2P网络借贷平台的营业人是居间人，P2P网络借贷平台是居间人服务的形式、手段，投资方和融资方是委托人。

发展至今由P2P的概念已经衍生出了很多模式。中国网络借贷平台已经超过2000家，平台的模式各有不同。然而现有的对P2P网络借贷平台的分类，都是依据其某方面突出特征而做的分类，子项之间既有重合，又有疏漏，在逻辑上并不是一个级别的子项。而正确的分类，既有助于明晰居间法律关系，又有助于分析居间风险。P2P网络借贷平台从不同的角度可以划分为不同的种类。

1.1 资金池型P2P网络借贷平台和牵线搭桥型P2P网络借贷平台

根据借贷资金流的运动过程不同，可以把P2P网络借贷平台分为债权转让型网络借贷平台和牵线搭桥式网络借贷平台。

1.1.1 资金池型P2P网络借贷平台

P2P资金池有三种模式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，最后进行资金的匹配；三是债权转让模式（见图1）。

债权转让型的P2P借贷是中介先自行垫付一笔款项，放在资金池里，用以为融资人提供融资。然后有投资人投资时，中介将自己对融资人的债权的一定份额转让给投资人，投资人提供的资金用以填补资金池。这种模式就是把投资人和融资人的资金供需需要打散，重新匹配划分，被称为“多对多”模式。这种“中介”的性质严格来说不属于“居间”。好处是签订借贷协议简单方便，不需要投资人与融资人直接沟通，甚至投资人不需知道自己所投资金的去向。

图1 债权转让型P2P网络借贷平台模式

但这种模式的弊端也很多。采用这种模式，打破了中介在投资人和委托人之间签订借贷合同的辅助作用，投资人与委托人之间没有直接的借贷合同，而是中介先和融资人签订一份借贷合同，再和投资人签订一份债权转让合同，而且转让的债权大多数是被打散了的债权，因为投资人的投资意愿和融资人的融资需求在时间上、数额上往往存在差异。这时就要准备一个资金池用以周转款项。中介一只手放贷，一只手吸储，通过放贷利率大于债权转让利率（实际上就是借款利率）与经营成本之和赚取利润。

资金池型P2P网络借贷平台最受诟病的地方是涉嫌非法经营和非法集资。此处可能涉及的刑法罪名有：一是擅自设立金融机构罪；二是非法经营罪；三是非法吸收公众存款罪；四是擅自发行股票、公司、企业债券罪。2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定，其中第一类就是：“为当前相当普遍的理财—资金池模式，平台涉嫌非法吸收公众存款。”

另外，我国长期对企业间借贷采否定的态度，企业间借贷合同应属无效合同，近年来这一态度有了松动，但以拆借为业的企业借贷合同依然认定为无效。而一旦认定为无效，约定的利率自然不能适用，因而此种模式有较大的法律风险。

1.1.2 牵线搭桥型P2P网络借贷平台

牵线搭桥型的P2P借贷不吸储、不放贷，不参与投资人与融资人之间的借贷，只是为投资人与融资人达成借贷合同服务。借贷合同的当事人是投资人与融资人。居间人与投资人、居间人与融资人分别订立的居间合同。投资人或融资人找到居间人，为委托的意思表示——邀约，居间人承诺，此时的居间合同多为口头形式。居间合同条款一般记载于投资人与融资人签订的借贷合同中，而非待到投资人与融资人签订借款合同时，居间人分别同投资人和融资人另行签订书面的居间合同（见图2）。

图2 牵线搭桥型P2P网络借贷平台模式

1.2 自融资贷型P2P网络借贷平台和非自融资贷型P2P网络借贷平台

根据居间人是否兼而充当委托人，可以把P2P网络借贷平台分为自融资贷型P2P网络借贷平台和既不自融又不自贷型P2P网络借贷平台。

1.2.1 自融资贷型P2P网络借贷平台

该模式又可以分成三种模式。一是自融不自贷型。此种模式因向不特定社会公共公开募集资金，是非法集资；二是自贷不自融型。此种模式下企业以借贷为业，上文已提及，借贷合同无效；三是“自融+自贷”型。此种模式兼含有前两种模式的弊端。

1.2.2 既不自融又不自贷型P2P网络借贷平台

与自融资贷型P2P网络借贷平台相比，此种模式面临的法律壁垒较少。

1.3 担保型P2P网络借贷平台、保险型P2P网络借贷平台、“不管”型P2P网络借贷平台

根据居间人是否提供担保，可以把P2P网络借贷平台分为担保型P2P网络借贷平台和非担保型P2P网络借贷平台。

1.3.1 担保型P2P网络借贷平台

有的P2P网络借贷平台不仅提供居间服务，而且为融资人按期还本付息为投资人提供担保或者保证。2011年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十三条规定：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。”即没有明确约定为P2P网络借贷平台提供担保的，但P2P网络借贷平台有保证意思的，应认定P2P网络借贷平台承担保证责任。

按照提供担保或保证的主体不同，又可分为：一是居间人自己提供的担保或者保证；二是居间人委托第三方主体提供的担保或者保证。此时，居间人往往要求融资人为它或第三方主体的担保或保证提供反担保。此时，又可以分为：一是融资人自己提供的反担保；二是融资人委托其他人提供的反担保或者保证（见图3）。

图3 担保型P2P网络借贷平台模式

有些P2P网络借贷平台承诺以自有资金为投资人提供本金（及利息）保障，平台实质参与到了借贷经济利益链条之中。2010年国家管理总局《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。”《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第八条规定：“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的，最高不得超过10倍。”《融资性担保公司管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。本办法所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门。”可见P2P网络借贷平台并不受本法调整。但也正因为如此，P2P平台从事担保业务，其杠杆比率往往超过融资性担保公司担保额不超过净资本10倍的法定要求，也不接受地方政府指定部门的金融监管。P2P平台担保实质和杠杆率不匹配可能引发杠杆风险。高杠杆使其本金保障的可行度存疑，平台承担的风险过大。

1.3.2 保险型P2P网络借贷平台

该模式又可以分为两种模式：一是自己提供保险。P2P网络借贷平台将经营收入的一部分提出，充当风险准备金，当融资人不能按期还本付息时，居间人用风险准备金先行偿还投资人；二是保险机构提供保险。2014年5月26日，中国人寿财险北京分公司、民安财险联手财路通打造国内首例P2P平台与保险机构合作案例。目前险企与P2P平台合作模式主要分为四种。第一，为借款人提供意外险险种。一旦借款人出现人身意外由保险公司理赔。第二，财产险类。该类合作方式多以借款标的抵押物为投保对象。第三，信用保险。对债务人信用风险进行承保，其主要功能为保障企业应收账款安全。第四，保险公司对P2P平台风控环节进行全程监控，当平台借款人出现逾期，保险公司通过核实信息后，对平台进行理赔[1]。至于赔付本息，还是赔付本金，或者按多少比例理赔，可以由合同约定（见图4）。

保险型模式有利于减少借贷的信用风险，尤其是保险机构提供保险的模式，会严格审查P2P网络借贷平台的资质，从而将一部分机构不健全、资本不雄厚的P2P网络借贷平台剔除出去，有利于促进借贷居间行业的良性发展。

图4 保险型P2P网络借贷平台模式

1.3.3 “不管”型P2P网络借贷平台

此种模式的P2P网络借贷平台不对投资人提供任何担保或者保证，也不与保险机构合作投保，其仅仅当一个“中介”角色。为了保证投资人的资金安全，有的居间人或者投资人要求融资人提供担保，或者融资人另行寻找第三人为投资人提供担保或者保证。因为居间人不充当担保合同或保障合同的当事人，因而此种模式属于“不管”型。见图5。

图5 “不管”型P2P网络借贷平台模式之融资人为投资人提供担保

1.4 评级型P2P网络借贷平台和非评级型P2P网络借贷平台

根据居间人是否提供对融资人的信用、资质评级服务，可把P2P网络借贷平台分为评级型P2P网络借贷平台和非评级型P2P网络借贷平台。

1.4.1 非评级型P2P网络借贷平台

居间人在从事居间活动中，不对融资人的信用、资质等进行评级，而是把所有的融资人的融资需求公布出来，让投资人自主选择。这样投资人在P2P平台上选择融资人的时候，只能依据表面的信息，而“纸面上的信息”富于形式化，往往虚实难证，因而保守型投资者心存顾虑，不敢把钱网贷出去；而激进型的投资者追求高收益率，轻易通过程序简便的网贷把钱贷出，有去无回。

1.4.2 评级型P2P网络借贷平台

正是由于认识到了非评级型P2P网络借贷平台的上述不足，有些居间人希望通过信用评级来控制和提示风险，但一方面它是一个信息平台，收取手续费，希望更多地促成交易；另一方面，它又要中立地、客观地对融资方的信用资质进行评价，这本身就是矛盾的。也就是常说的：“一个人不能既当运动员又当裁判员。”而且，单个公司的能力有限，很难对融资人的资质进行全面、准确、真实、及时的审查。

1.5 全线上型P2P网络借贷平台和线上线下相结合的网络借贷平台

根据居间人是否提供居间服务的平台不同，可把P2P网络借贷平台分为全线上型P2P网络借贷平台和线上线下相结合型P2P网络借贷平台。

1.5.1 全线上型P2P网络借贷平台

这种模式是指居间人仅仅通过互联网进行居间服务，而没有线下的实体店。优点在于节省了雇员、租金、装修等成本。缺点在于因为形式简单，很难提供复杂的居间服务。而且，这种模式的居间人对投资人的审查往往是形式审查。这样的平台多兴起于新《公司法》取消对公司注册资本限制之后，一是由于法律没有规定出资不到位的后果，二是设立简便、影响范围大又没有实体经营场所，跑路的P2P中介多属于此。

1.5.2 线上线下相结合型P2P网络借贷平台

这种模式是指居间人不仅通过互联网进行居间服务，而且还有线下的实体店。优缺点与全线上型P2P网络借贷平台相反，此处不再赘述。这种模式又可以分为两种：一是从线下到线上：先设有借贷公司，随着行业的发展，把服务形式拓展到线上，以扩大宣传力度、抢占市场份额。二是从线上到线下：此类多属于行业中的后来起步，为了完善服务形式、更严格审查融资人资质而设立。

此外，还有全线下型借贷平台，因为在互联网上未设立服务网站，因而未能归纳到P2P网络借贷平台的类型中。不过，全线下型借贷平台的居间关系可以参照线上线下相结合型P2P网络借贷平台的线下部分。

2 我国P2P网络借贷平台的居间权利与义务

专门对居间进行规定的，只有中国证券监督管理委员会青岛监管局颁布的有关期货的两个文件，其他关于居间的规定分散在法律法规规范性文件之中，其中大部分是对房地产居间、期货居间、演出居间的特别规定，对居间的一般规定在《中华人民共和国合同法》、《经纪人管理办法》之中。而P2P网络借贷平台除了适用法律关于居间的规定外，由于其自身的互联网属性，还应当适用有关电子商务的规定。

2.1 我国P2P网络借贷平台的居间权利

2.1.1 获得居间报酬

《合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”

只有通过居间人的服务，投资人与融资人订立了借贷合同之后，居间人才有支付报酬的请求权，委托人也才有应当按照约定支付报酬的义务。即居间人取得报酬必须具备两个要件：第一，所介绍的合同，必须成立；第二，合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。只有两者同时具备，委托人才负有支付报酬的义务。

在P2P网络借贷中，居间报酬标准及由哪一方委托人负担报酬支出或者双方按和比例负担，一般由合同约定。

2.1.2 收取居间费用

《合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”

有时P2P网络借贷平台虽然为促成合同成立付出了劳务和费用，但并未促成投资人和融资人的借贷合同，仍不能请求支付报酬。但是，P2P网络借贷平台可以请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，这些费用是指P2P网络借贷平台在促使合同成立的活动中支出的必要费用，与报酬不是一个概念。偿付的数额即是P2P网络借贷平台的实际支出。

2.2 我国P2P网络借贷平台的居间义务

2.2.1 报告订约机会或者提供订立合同媒介

《合同法》第四百二十五条第一款规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”居间人最主要的义务，就是将其所了解的委托人需要的订立合同的机会或者可能的相对人，报告给委托人。

2.2.2 忠实义务

《合同法》第四百二十五条第二款规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”

P2P网络借贷平台应该认真，负责地执行委托人交付的委托事务，积极促成双方当事人成交。这是P2P网络借贷平台的基本职责。而且，P2P网络借贷平台在从事介绍、联系活动时，要诚实、公正和守信用，不得弄虚作假、招摇撞骗。否则，就要承担造成不良后果的法律责任，甚至赔偿损失。委托人与P2P网络借贷平台订立居间合同，是由于信息不够灵通，才请P2P网络借贷平台为自己办理事务，其目的就在于通过P2P网络借贷平台找到订约的机会。而这一目的的达到，P2P网络借贷平台按照委托人的要求采取实事求是的态度据实报告十分重要。报告不真实，将误导委托人订立有可能受到损害的合同，这与居间合同的本意是完全违背的。只有以P2P网络借贷平台据实报之的真实情况为基础，再经过委托人的慎重考虑后订立的合同，才能得到切实的履行，并使双方当事人都满意。

诚实信用原则应是居间人履行合同指导思想之一。居间合同的履行过程中，P2P网络借贷平台必须实事求是地就自己所实际掌握的信息，如实地向委托人提供最方便、最有利、最有价值、最及时的订约渠道，并保证提供的信息真实和可靠，没有任何隐瞒欺骗或掺杂任何自己主观臆测，不得与第三人恶意串通损害委托人的利益，也不得恶意促成委托人与第三人订立合同。如果P2P网络借贷平台没有尽到以上这些忠实的义务，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

2.2.3 负担居间费用

《合同法》第四百二十六条第二款规定：“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”

2.2.4 保密义务

P2P网络借贷平台对在为委托人完成居间活动中获悉的委托人的商业秘密以及委托人提供的信息、成交机会、后来合同的订立情况等，应按照合同的约定保守秘密。P2P网络借贷平台如违反隐名和保密义务致使隐名当事人或委托人受损害的，应承担损害赔偿责任。

2.2.5 介入义务

P2P网络借贷平台的介入义务是指在合同的履行出现纠纷并且进入到仲裁或者诉讼程序中时，P2P网络借贷平台要承担作证的义务，证明合同的订立情况。

3 我国P2P网络借贷平台的居间风险

3.1 技术风险

一个完整的木马程序包含两部分：服务端（服务器部分）和客户端（控制器部分）。植入对方电脑的是服务端，而黑客正是利用客户端进入运行了服务端的电脑。黑客会盗取用户的个人信息，甚至盗取用户的网银，存在信息安全隐患和资金安全隐患。

所有互联网站点都会存在此类技术风险，因而P2P网络借贷平台要加强网站的建设与维护，尽到安全提醒义务，并可根据具体需要决定是否安装根证书。

3.2 信用风险

3.2.1 自身导致的信用风险

由于交易数据、信用审核的权限都放在平台手里，出资人却不能有效审核这些信息，也无从判断真假，那么所处的地位就非常的不利，很容易让P2P网络借贷平台走入歧途，诈骗等一系列恶性事件就很容易产生。

3.2.2 投资人导致的信用风险

在缔约过程中，当投资人有紧急资金用途或者担心融资人不能按期还款而中途决定不再投资时，一方面借贷合同尚未签订，不能追究投资人的违约责任，另一反面也难以证明投资人存在缔约过失的情形。此时融资人的信赖利益没能得到保护，寻找新的合适的投资人又需要时间。此时将导致投资人对P2P网络借贷平台的不信任。

3.2.3 融资人导致的信用风险

投资人之所以选择P2P网络借贷平台进行放贷投资，无非是看中了此种投资方式的高额利息，然而融资人除了要负担投资人的利息外，还要负担借贷过程中的公证费、居间费等费用，凡此种种共计下来，一般几近甚至超过同期银行贷款利率的4倍。2014年11月22日调整的一年期金融机构人民币贷款基准利率为5.6%，[2] 而在中国整体经济保持在8%左右的速度增长时，10%～22.4%的贷款代价对融资人来说无疑是巨大的负债负担。一旦融资人到期无法偿还本息，P2P网络借贷平台将陷入对投资人的信用危机，乃至引起经营风险。当融资人以非法目的融资、故意欠债不还时，此种风险更是加剧。

3.3 经营风险

3.3.1 操作失误风险

P2P网络借贷平台好多操作步骤需要在网上进行，因而稍有不慎致使信息录入错误、登记错误都会导致风险的发生。

3.3.2 房产抵押风险

P2P网络借贷平台开展房地产抵押业务同样存在风险隐患。近年来，房地产价格一直呈上涨态势，从而出现房地产价格高于抵押贷款价值的现象，一旦形势发生逆转，就可能对投资人利益造成影响。同时，P2P网络借贷平台为促成交易、获得中介费用，还可能有意高估房产价格，严重影响抵押权的实现。

3.3.3 入不敷出风险

交易机制设计不合理，收入大于成本，这导致出资人信用判断出现失误，导致坏账出现，从而受到损失。交易机制的设计是P2P的核心点，一个良好的交易制度的设计，是可以避免很多风险点出现的，例如，通过对借款人的各项真实性审核的机制，借贷周期的时间限定，交易风险赔偿制度的设计，甚至是利息制度的设计，还有集中撮合制度等各项制度的创新设计，在国外甚至有人际关系信用制度的量化设计，都应用到平台上来，从而大幅度拉低交易坏账的出现，但是任何交易机制都会存在缺陷，只能在长期实践中不断发展和优化，这个其实是出资人自身该承担的风险，而平台也要不断地去优化这种设计，成就平台的核心竞争力。

3.4 法律风险

2011年8月25日，中国银行业监督管理委员会印发了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），称人人贷（P2P）信贷服务中介公司存在大量潜在风险，要求银行业金融机构采取有效措施，做好风险预警监测与防范。人人贷中介服务主要存在以下法律风险。

3.4.1 影响宏观调控效果

《通知》强调：“在国家对房地产以及‘两高一剩行业调控政策趋紧的背景下，民间资金可能通过人人贷中介公司流入限制性行业。”这的确是值得思考的问题，不过这种风险不仅仅存在于P2P之中，更是存在于我国的整个金融体系之中，无法靠单纯对P2P网络借贷平台的制约来解决该问题。

3.4.2 容易演变为非法金融机构

《通知》指出：“由于行业门槛低，且无强有力的外部监管，人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。”这就要求监管机构加强监管，按照我国《刑法》、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》及时发现非法集资隐患及行为，并移送司法机关。

3.4.3 不实宣传影响银行体系整体声誉

《通知》表明：“如一些银行仅仅为人人贷公司提供开户服务，却被后者当作合作伙伴来宣传。”第一，要加强检查监督工作，严防P2P网络借贷平台利用银行信誉吸引公众。第二，正如《通知》所指出的，要建立银行与金融机构之间的防火墙，银行金融机构必须按照《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》的要求，“落实贷款全流程管理，严防人人贷中介公司帮助放款人从银行获取资金后用于民间借贷，防止民间借贷风险向银行体系蔓延。”

3.4.4 监管职责不清，法律性质不明

《通知》指出：“由于目前国内相关立法尚不完备，对其监管的职责界限不清，人人贷的性质也缺乏明确的法律、法规界定。”

3.4.5 容易成为洗钱平台

《通知》表明：“人人贷的网络交易特征，使其面临着巨大的信息科技风险。同时，这类中介公司无法像银行一样登录征信系统了解借款人资信情况，并进行有效的贷后管理，一旦发生恶意欺诈，或者进行洗钱等违法犯罪活动，将对社会造成危害。”

综上所述，法律风险是P2P网络借贷平台所面临的诸多风险中最难以自行进行风险管理的风险。

4 我国P2P网络借贷平台的居间法律规制

要不要对P2P网络平台进行更加严格的监管，学理上持不同观点。有的学者认为我国现有的基础法律足以调整其中的法律关系，但大多数学者还是主张要严格监管P2P网络平台的准入和日常经营活动。P2P网络借贷平台是居间人借助互联网金融发展而来的一种新的形式，因其为促进资金融通所起的中介作用而不能一味扼杀，反而要鼓励、引导其发展。每个行业都有其生命周期，即进入期—成长期—成熟期—衰退期。贷帮网创始人尹飞将P2P的发展划分为四个阶段：第一个阶段是孤独的探索；第二个阶段是千帆竞发百舸争流；第三个阶段是风投大鳄入场战国争雄；第四个阶段是收官阶段，剩者为王。其中的孤独探索属于进入期的前期，千帆竞发属于进入期中后期和发展期前中期，战国争雄属于发展期后期和成熟期前期，收官阶段属于成熟期中后期和衰退期。进入期和成长期最容易暴露问题，以及向“歪”发展，但一般由市场经济规律调节，加之既有的法律规范规制，会自动回到正轨。但P2P网络借贷不同于一般的行业，它一边连接着千家万户的大额财产，一边关涉国家的金融秩序，若任由其发展，很有可能破坏金融秩序，破坏社会安宁。即使由市场经济规律调节，加之既有的法律规范规制P2P网络借贷行业会自动回归正轨，也要对其发展进行规制，以减少其间的损失。在上面论述的P2P网络平台面临的居间风险中，法律风险是平台本身最不可控的。法律规则太少不足以规范、引导P2P网络借贷平台的发展，太多又会影响市场经济规律作用的发挥。本着审慎的原则，笔者认为对P2P网络平台进行规制，可以从以下几个方面入手。

4.1 提高准入门槛，明确越权经营责任

2005年修订的《公司法》第二十六条规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第五十九条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”由于看到了P2P网络借贷平台的广阔前景，三万元、十万元的准入门槛并不能构成P2P网络借贷平台准入的障碍，P2P网络平台还是借势如雨后春笋般产生。2013年修订的《公司法》更是取消了最低注册资本限额，变实缴为认缴。

准入门槛低、行业发展不健全、承担能力弱、抗风险能力差等原因，造成了众多P2P网络借贷平台倒闭甚至携款跑路。当发生委托人存在欺诈、恶意磋商等缔约过失的情形时，P2P网络借贷平台作为投资人和融资人居间人，未尽合理审慎之审查或诚实忠信的义务，也要承担相应的法律责任。至于具体承担30%还是20%或是其他比例，现有法律尚未对此作出规定，只能结合具体案件看过错程度。因而，P2P网络借贷平台必须具备审查委托方资信的能力以及偿付能力。审查委托方资信的能力要求在P2P网络借贷平台的任职人员中有一定数量的具有从业经验和一定学历的会计、审计、法务人员。当P2P网络借贷平台出现持续亏损、违反行政法规等问题时，监督部门要予以公示甚至处罚。因违法被吊销营业执照的，自被吊销起几年内不得再申请经营此行业。经营不善破产的，自宣告破产之日起几年内不得再申请经营此行业。如果P2P网络借贷平台自身提供担保，则还要符合2012年中国担保协会颁布的《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》的相关规定。但是《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》作为行业自律规则，监督检查和惩罚力度均有不足。

4.2 借贷账户与资金账户相分离，建立第三方托管机制

第三方托管机制在证券、电子商务等领域已经起到了强大的资金安全保障功能。2014年10月31日正式下发的《中国保监会 中国银监会关于规范保险资产托管业务的通知》也要求保险公司建立和完善保险资产托管机制[3]。2013年4月2日至2014年4月17日，全国已有101家P2P网络借贷平台跑路[4]。为了防止这种道德风险，最直接有效的措施就是建立第三方的托管机制，使P2P网络借贷平台既不吸储、不放贷，也不参与到投资方与融资方的资金融通之中。见图6。

图6 第三方托管机制下的P2P网络借贷运作模式

在此种机制中，委托人在P2P网络平台中开立一个虚拟账户，用此账户查阅信息、选择借贷对象。还需要在第三方托管方处开立一个资金账户，和自己的银行卡绑定，用以转出和接收资金。一笔交易完成后，托管方将手续费扣除托管费后转给居间人。虚拟账户和资金账户分别设立密码，整个过程中P2P网络借贷平台不接触委托人的资金。第三方托管机制可以实现P2P平台账户和用户的资金账户的分离，为用户资金增加了风险隔离手段。

4.3 加强社会信用体系建设，推动P2P网络借贷行业良性发展

P2P网络借贷在国外能得到平稳发展，而在我国却良莠不齐、跑路频发，其中不可忽视的原因之一就是我国的信用体系的缺失。目前，我国的信用记录主要在银行，记录内容的范围小，公众查找困难，因而其作用也十分有限。

4.4 以民商事、行政法基础法律为主，刑事责任的适用不滥用、不缺失

从法学研究角度看，P2P网络借贷平台属于金融服务法调整的范畴，但其本身涉及的众多法律关系，离不开基础法律的调整。能用既有的法律规范调整的，就没有必要出台新的法律规范。

2014年4月9日，中国银监会党委委员、副主席阎庆民出席博鳌亚洲论坛小微金融分论坛，就小微企业服务发表讲话，提到：对P2P网络借贷平台，银监会将根据国务院有关部署，承担相关监管研究工作。

因此，对P2P网络借贷平台的监管，无论是准入监管还是日常经营监管，都要以现有法律为基础。当出现借贷纠纷时，要结合具体案情，分析各方应当承担的责任。在所有惩罚中，刑事惩罚是最为严厉的。在法院的介入中，能认定为民事合同纠纷的，就应当认定为民事合同纠纷，而不是刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪、非法集资等，能认定为违反行政法规的，就应当认定为违反行政法规，而不是触及刑法上的非法经营，以防损害公民的权利，以及公权力恣意越位干扰正常的经济秩序。当然，如果有确凿证据证明有触犯刑法的行为，根据罪行法定的原则，当判则判，绝不姑息。

参考文献：

[1]叶峰.P2P频抱险企大腿“P2P+保险”模式引业内思考[EB/OL].（2014-12-24）[2014-12-27].http：//www.nbd.com.cn/articles/2014-12-24/885799.html.

[2]中国人民银行官网.[EB/OL].http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/631/2014/20141128101510852816551/20141128101510852816551_.html.

[3]胡佩霞.保险资产全部实行第三方托管和监督[EB/OL].（2014-11-01）[2014-12-27].http：//finance.qq.com/a/20141101/004392.htm.

[4]萌妹.最新101家P2P跑路名单[EB/OL].（2014-10-13）[2015-1-10].http：//www.pifamm.com/news/201410/13/news_info_14365.html.

[5]朱珺，蔡珉.我国民间金融的发展现状及规范化管理——以P2P网络借贷平台为例[J].中国市场，2013（18）.