网络广告及其监管:问题与法律规制的完善

李定娓

(中央财经大学法学院，北京 102206)

近年来，越来越多的商家将目光投向网络广告。由于以《广告法》为主的法律法规的滞后，互联网成为违法广告的“温床”。强化网络广告的监管势在必行。

一、网络广告中存在的问题

(一)不正当竞争行为

不保护市场竞争机制，在竞争中劣质的产品或服务就不会被优质的产品或服务所淘汰，因为优胜劣汰的前提条件是必须保证该竞争是公平的。在利益的诱惑下，越来越多的企业通过互联网发布广告，来达到不正当竞争的目的。在《广告法》和《反不正当竞争法》立法时网络经济尚未成熟，故其并没有将触角伸向网络广告领域中。从严格意义上讲，一些企业并非利用网络广告的内容、形式来进行不正当竞争，而是借力于互联网数字化技术。在网络广告中，常见的不正当竞争形式有抄袭、模仿他人网以及过度利用网络链接技术、利用关键词技术［2］等。尽管这种行为不会必然误导消费者，但必将会削弱其他企业的知名度，影响其他企业的广告宣传价值，属于不正当竞争［3］。

(二)虚假宣传行为

现行《广告法》第三条和第四条规定:“广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”违反这些规定，利用广告进行虚假宣传，对消费者构成欺骗或造成误导的，就是“虚假广告”。网络虚假广告具有所有虚假广告的共同特点，如虚假性、诱导性、违法性等。与传统媒介广告相比，网络虚假广告的危害性更大，影响更广。由于立法上的空白、实际监管上的乏力，以及网络广告具有信息量大、传播快、范围广等特点，虚假广告在网络上大行其道，利用网络广告进行诈骗的事件屡见不鲜，严重扰乱了经济秩序，侵害了网络广告消费者的合法权益。网络广告为了吸引大众的眼球而夸大其词，使用诸如全国最大、中国第一等词语，违反了现行《广告法》第七条第二款第 (三)项的相关规定。

(三)强迫、骚扰行为

在网民浏览网页时弹出的一些小窗口，影响了网民的阅读感受。它们大部分是广告。还有一些网站，只有点击广告后，才能浏览到用户真正想要浏览的内容，这就是存在于网络中的强迫性广告。强迫性广告具有强制性、骚扰性、被动性等特点，其内容大部分缺乏真实性、合法性或者不符合社会主义精神文明。

(四)侵犯用户隐私行为

隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权［4］。侵犯用户隐私权给网络广告业的发展提出了新的难题。在网络环境下，企业可以通过很多途径获取用户的私人信息。例如，利用服务器端的cookie程序，追踪浏览者访问网站的行踪、点击或者浏览过哪些产品或服务等，从而建立详细的数据库。网络公司根据搜集到的信息，分析用户的消费偏好，从而定向地发布广告。更有甚者，直接将用户的信息作为商品出卖给网络公司。在我国，网站对隐私权应当给予保护的态度是明确的，但是未见有效的实际行动［5］。世界上许多国家和地区都制定了防止cookie技术滥用的法律或条例，我国也应该加快步伐，避免不法企业在法律缺位的状态下肆意利用这一技术搜集信息。

二、网络广告监管中存在的法律问题

(一)网络广告管理法律法规滞后

我国现行的《广告法》颁布于1994年，1995年开始施行。在制定《广告法》时，我国尚未出现网络广告。因此，网络广告在运用中产生的很多问题，都是现行《广告法》所调整不了的。例如，我国《广告法》规定，该法适用于“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事的广告活动”，那么，从国外网站上发布的国内消费者可以看到的广告，是否属于《广告法》调整的范围?再如，根据《广告法》的规定，对于传统虚假广告的处罚金额，参照广告费用而定。而网络广告费用低廉，其处罚金额如何认定才合理合法?这些问题在现行法律法规中都没有明确的规定。

(二)网络广告主体界定模糊，从业资格认证制度缺位

《广告法》第二条将广告主体分为广告主、广告经营者、广告发布者。但在以互联网为媒介的广告中，三者的界定日渐模糊，出现了广告主、广告经营者、广告发布者身份重叠的现象。例如，ISP(网络服务供应商)一般是集广告经营者和广告发布者为一身，企业在自己的网站上发布广告则是集广告主、广告经营者和广告发布者等三者于一身。传统意义上的广告主体的权利由法律赋予，各自职责明确，数量也很有限，很少有企业拥有自营媒体并发布自己的广告。根据现行《广告法》及《广告管理条例》的规定，从事广告业务必须办理审批登记手续，获得营业执照。但互联网使得个人发布广告成为可能。市场准入制度形同虚设，具有网络使用权的企业或者个人无须登记、申领执照即可发布广告。

(三)网络广告审查机制缺位

《广告法》第三十四条到三十六条规定了广告的审查制度。第二十七条规定广告经营者和广告发布者对广告主提供的广告内容负有查验和核实的义务，对于内容不实或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理服务。这些对传统媒介广告有效的审查制度，在网络广告面前束手无策。具体来说，第一，网络广告数量庞大，形式多样，内容复杂且随时可以更改，这给广告审查机关的审查工作造成了极大的困难。第二，《广告法》中对于传统广告所规定的市场准入制度，在以互联网为媒介的广告面前失效，网络广告几乎没有任何限制，广告数量难以预估，广告内容无从审查。第三，网络广告监管需要经验丰富、网络专业知识强的行政司法人员，需要完备的设施基础、健全的网络监控体系以及配套的法律法规。这些都是我国目前还不具备的。

三、完善网络广告法律规制的对策

(一)完善网络广告法律体系

随着中国广告法制建设的不断深入，中国广告法制体系的构架已具雏形，形成了以《广告法》为核心和主干、以《广告管理条例》为必要补充、以国家工商行政管理局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依据、以地方行政规定为实际针对性措施、以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的多层次的法制体系［6］。我们应该在已有的广告立法的基础上，针对特殊的问题进行特别立法，保持已有立法的完整性和稳定性。现有《广告法》的修改应当注意违法广告概念的界定和网络广告主体问题。

1．违法广告概念的界定

美国对于违法广告概念界定的立法是具有一定借鉴意义的。美国联邦贸易委员会基于以下三点来判断广告是否不公平:第一，广告内容是否违反社会公序良俗;第二，广告中所使用的方式是否含有压制性和不道德之行为;第三，同业者、消费者是否受到实质的损害。只要第三项成立，即使第一、第二项不存在，也不影响不公平广告的成立［7］。这样的规定突破了列举式的局限性。从广告的内容、使用的方式以及所造成的实质危害来确定违法广告，既适用于传统广告，也适用于网络广告。

2．网络广告主体问题

针对《广告法》之所以不能被适用于网络广告，是因为网络广告主体身份界限不清的说法，笔者认为，网络广告主体界限模糊只是表面现象，因为在传统的广告中同样存在这样的问题。例如，广告公司可以在自有媒体上对其公司进行宣传。英美法系国家对网络广告的监管并不过分强调网络主体界限明确，其网络广告的监管主要在于考察广告的内容以及广告主体的行为是否违反了《产品质量法》《消费者权益保护法》《竞争法》的相关规定，以及习惯性商业做法和商业道德规范的要求。这种“内容－行为中心主义”的网络广告规制方式表明，网络广告的内容和广告发布者的行为是网络广告监管中的两个重要问题。这种规制方式很好地解决了传统广告法与网络广告这一新兴事物之间的矛盾，有利于法律的适用与执行。

(二)建立健全网络广告多渠道监管制度

工商管理部门作为我国主要的广告监管机关，其对网络广告的监管相对滞后。广告监管机关只有充分发挥其监管职能， “内容—行为—结果”的广告监管模式才有可能成功。网络广告的多渠道监管十分必要。一是授权ISP(互联网服务提供者)一定的监管权力。绝大多数的网络广告都是在与其内容相关的网站上发布的，发布该广告的ISP对网络广告的监管具有一定便捷性。二是仿效美国LAB(因特网广告管理署)建立起全国统一的网络广告监管中心，并在县级以上工商部门成立网络广告监管机构，具体处理有关投诉或者举报，并进行调查，对违法违规的广告进行监管。三是建立跨行业的非政府组织机构，主要职能是广告审查以及纠纷裁定。

(三)构建行业自律

广告行业自律，又称为广告行业的自我管理。在网络广告迅速发展的同时，其内容的虚假、夸大、误导消费者的问题也浮出水面。网络广告行业自律对于遏制这一现象继续蔓延是非常有必要的。强制、管理固然是行为规范的重要形式，但法律从来就不只是规制之法，它还是引导、自律之法。仅仅通过法律来监管网络广告是远远不够的，法律的作用毕竟有限，而行业自律可以与法律法规形成互补，使得对网络广告的监管更加有效。行业自律拥有极其重要的地位，我国网络广告行业自律建设还有很长的一段路要走。

［1］鞠晔．B2C电子商务中消费者权益的法律保护［M］．北京:法律出版社，2013．

［2］任中杰．关于网络广告中的法律问题及其思考［J］．中国工商管理研究，2005(12)．

［3］胡鸿高，赵丽梅．网络法概论［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］王利明．人格权法新论［M］．长春:吉林人民出版社，1994．

［5］网上隐私不只说说这么简单［EB/OL］．www．easy．com．cn．2000.

［6］国家工商行政管理局广告监督管理司．广告法律理解与适用［M］.北京:工商出版社，1998.

［7］涂昌波．美国如何管理广告业［J］．中国广告，1995(1)．