我国涉外侵权法律适用规定的争议问题评析

摘 要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释（一）的颁布和实施对我国国际私法领域的研究和实践有着里程碑的意义。其中，关于涉外侵权法律适用的规定与之前相比有很大的改变。笔者将对《法律适用法》及司法解释（一）颁布以来我国学界对涉外侵权法律适用规定中的争议问题进行分析和解读，以期有益于我国涉外侵权法律的司法实践活动。

关键词：法律适用法；意思自治原则；侵权行为地；经常居所地

2010年10月28日通过、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）以及2012年12月10日通过、2013年1月7日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释（一））对我国国际私法领域的研究和实践有着非常重要的意义，《法律适用法》及司法解释（一）在对已有的规定进行梳理并废除一些陈旧规则的基础上吸收了当代国际私法立法中的新理念、新规则，结束了我国长期分散立法的格局，完成了中国国际私法立法的现代化。

涉外侵权法律适用规定是我国在制定《法律适用法》过程中争议最多的问题之一。此前，我国关于涉外侵权的法律适用立法分散于《民法通则》及其司法解释、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》、《航空法》等法律中，数量少且规定笼统。《法律适用法》及司法解释（一）与以前的法律规定相比有显著的变化，表现在侵权冲突法体系较为完善，区分了一般侵权和特殊侵权，取消共同本国法这一连结点，废除重叠适用及选择适用的规则等。《法律适用法》第44条规定涉外侵权的法律适用以侵权行为地法为基本原则，将当事人共同经常居所地和当事人意思自治作为例外规则，同时通过45条、46条和50条分别对三项特殊侵权——产品责任、侵害人格权和知识产权做了规定。

根据《法律适用法》及司法解释（一）颁布和实施以来学者对司法和实践的研究，笔者将学者讨论最多的争议问题归纳为如下几点。

一、关于意思自治原则在时间、范围和方式上的适用

意思自治原则不仅在合同领域是主导的核心原则，该原则也开始影响非合同领域特别是侵权领域。目前有许多国家有限制地允许当事人选择适用法律以提高法律适用的灵活性、促进个案实现公平①。我国《法律适用法》在一般侵权和特殊侵权中都引入了意思自治原则，也体现了意识自治原则在非合同领域中的重要地位。《法律适用法》第44条规定一般侵权行为发生后，当事人可以按照其协议选择适用法律。一般侵权行为中当事人选择的法律没有范围限制，同时选择的法律有优先适用的效力，但这种意思自治仅限制在侵权行为发生后，即不允许事前选择。但《法律适用法》只规定了选法的起始时间，没有规定法律选择的终止时间。此外，在选法的方式上，《法律适用法》没有明确规定当事人合意选择的方式，即明示选择还是默示选择。

针对《法律适用法》对意思自治原则的适用，有学者指出，将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一，当事人只能在侵权行为发生之后进行法律选择，但侵权发生后的双方当事人自然会主张适用对自己有利的法律，达成法律选择一致的可能性很小，因此建议应该将意思自治原则的适用限制在因合同而产生的侵权之债中，而对与合同无关的侵权之债则无需引入意思自治原则。还有学者认为，对当事人因合同而产生的侵权之债的法律选择时间应扩展到事前，而与合同无关的侵权之债的法律选择时间则仍限定在侵权行为发生后，这样做有利于为当事人提供公平可预见的法律环境，也使得纠纷能高效解决。

另外，有学者指出，《法律适用法》只规定了法律选择的起始时间，没有规定选法的终止时间。侵权行为发生后，既然法律赋予当事人选择法律的权利，就应规定当事人选择法律的合理时间，否则违背了诉讼程序的规则。建议应当考虑在给予当事人合理选择法律时间的前提下规定终止时间，如参考我国诉讼法规定中的举证期限等规定。

此外，还有不少学者提出，《法律适用法》没有对选法的空间做出限制，当事人选择法律的空间很大，而法官的自由裁量就相对小了，也加大了案件审理的难度。学者们建议对当事人选择的法律的范围进行必要的限制。

二、侵权行为地的确定

侵权行为适用侵权行为地法是传统国际私法的重要原则之一。我国《法律适用法》虽然也采用这一原则，但对侵权行为地没有进一步细分是侵权行为发生地还是损害结果发生地。若侵权行为发生地和损害结果发生地不一致，该如何处理呢？如在“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中，伤亡的乘客除了中国人外还有几个意大利人和美籍华人。就此案来说，侵权行为发生地在我国，而损害结果发生地则可以被解释为外籍伤亡乘客所属国家，从美国和意大利的经济发展水平以及各自国家人身侵权赔偿规定来看，美国和意大利乘客的赔偿标准要高于我国，若他们主张采用侵权结果发生地，我国法院如何做出法律选择则是一个问题。

《法律适用法》第51条规定《民法通则》第146条与本法规定不一致的，适用《法律适用法》。《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”同时，《民通意见》第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”可见，《民法通则》第146条被废止了，其司法解释187条还是否继续适用？根据《法律适用法》的规定，对于侵权行为发生地和损害结果发生地不一致的情况，是否应按照《民通意见》187条的规定，即当两者不一致时，人民法院可以选择适用。对于这个问题，学界有不同的观点。

有学者指出，司法解释的作用有时比立法更大、更具操作性。从我国的立法和司法实践来看，新法实施后的相当一段时间内，即使旧法废除了，依附于旧法上的司法解释仍然继续有效。由此可知，《法律适用法》实施后，当侵权行为发生地与损害结果地不一致时，可以依照民通意见的规定赋予法官选权。

还有学者指出，虽然从法理上说，司法解释的效力会随着被废止的法条的效力中止而终止，但在没有新的法律及司法解释出台之前该司法解释在司法实践中仍然具有重要的参考意义。

笔者认为，不论学者如何分析司法解释本身的效力，但都一致认为应该明确侵权行为地。在没有现行法律的明确规定下，可以参考司法解释的规定赋予法官自由裁量权，若日后明确了法官有选择权，则应该明确法官选择的标准和依据，否则法官可能滥用权力从而损害当事人合法权益。同时，若在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择，鉴于最密切联系原则已被《法律适用法》列为兜底原则，则可以运用最密切联系原则进行确定。

三、经常居所地的认定

不同于《中华人民共和国国际私法示范法》使用的最密切联系原则，《法律适用法》第44条以“共同经常居所地”作为例外规则，即创新地将经常居所地作为确定属人法的联结点，这也超出之前法学界对此的期望。由此可以看出立法者对最密切联系原则仍保持谨慎的态度，同时对弹性规则的不确定性和法官自由裁量权的运用表示担忧。

《法律适用法》出台不久，不少学者都指出该法缺乏对经常居所地的认定标准，即对经常居所地的定义不明，提出建议参照《民事诉讼法》第5条和《民通意见》中第9条对“经常居住地”的定义，即以连续居住1年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。

随着学界的广泛讨论和司法实践需要，最高法院于2012年12月通过了《法律适用法》司法解释（一），其中第15条对经常居所地做出了明确规定——自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。学者们的这个疑问通过新颁布的司法解释得到了解决。

总之，《法律适用法》及其司法解释（一）是我国国际私法学界共同努力的结果，体现了当代国际私法发展的最新成果。虽然《法律适用法》及其司法解释（一）关于涉外侵权的规定虽然有了很大的改进，但其合理性和科学性仍需在司法实践中得以检验和评判，从目前来看仍然存在一些不足和争议。由于之前我国没有统一的涉外民事关系法律适用法，我国在探索和研究后颁布了《法律适用法》；《法律适用法》出台后，经过学界的广泛讨论以及司法实践的需要，我国颁布了《法律适用法》司法解释（一），其中明确了经常居所地的认定标准，这解决了学者们的一个争议问题。鉴于此，笔者认为我国应当尽快出台新的司法解释以解决这些争议问题，如明确侵权行为地的定义等。前途是光明的，道路是曲折的。笔者相信通过我们不断的探索，新司法解释的出台能够帮助解决学界和司法实践中的问题，从而促进我国国际私法立法的完善和进步。

注释：

①肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第194-195页.

参考文献：

[1]林燕萍，《海峡两岸涉外侵权法律适用规则之比较》，《法学》2011年第12期。

[2]霍政欣，《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。

[3]张悦仙，《论侵权法律适用中保护当事人利益原则》，《河北法学》2013年第1期。

[4]侯代悦，《试析我国涉外侵权法律适用之关键问题———兼评我国涉外民事关系法律适用法有关侵权法律适用的规定》，《贵阳学院学报（社会科学版）》，2011年第1期。

作者简介：

毛慕华，中央民族大学法学院2013级国际法专业硕士研究生。