浅析股权转让型对赌协议的效力

林楷辉 吴丽聪

摘 要：在股权转让型对赌协议中，当融资公司达到约定的对赌条件时，投资方转让一定的股权给融资公司管理层，否则由融资公司管理层转让一定的股权给投资方，投资方自投资后即成为融资公司的股东，融资公司管理层也通常是公司原股东，否则无法转让股权给投资方。

关键词：股权转让；对赌协议

根据《公司法》第138条规定，股份有限公司实行股份自由转让原则，公司成立后，每个股东都有权依《公司法》和2005年《证券法》的规定转让自己的股份。这是由股份有限公司资合性所决定的，股份有限公司是以资本信用为基础的公司，股东人数众多，注重的是资本结合，而不注重股东的个人条件，一般情况下，股份的转让不影响公司的存续与运营，因而原则上是自由的。但这种自由不是绝对的，为了防止部分股东的投机行为，保护公司投资者的利益和确保公司的稳健运营，公司法及相关法律对股份转让做了必要限制，特定股东必须遵守股份锁定期规定，即在一定期限内不得转让其所持有的公司股份。为了维护公司股权结构的确定性和管理层的稳定性，我国《公司法》及《证券法》对股份锁定期作了明确规定。具体有三种，一是对发起人持有本公司股份转让的限制，为了防止发起人虚设公司，诈取利益，规定发起人自公司成立之日起一年内不得转让其持有的本公司股份，为了防止发起人利用信息不对称破坏证券市场秩序，损害其他投资者的利益，规定自公司在证券交易所上市交易之日起一年内发起人不得转让所持有的公司公开发行股份前已发行的股份；二是对董事、监事、高级管理人员持有本公司股份转让的限制，以上人员掌握着公司的经营信息和证券交易信息，为防止他们利用信息优势进行违法的股票内幕交易，需要对其作出不同于一般股东的股份转让限制，他们在任职期内每年转让的股份不得超过其持有公司股份总额的25%，在公司股票上市交易后一年内不得转让，且离职后半年内也不得转让；三是对上市公司股东转让股份的限制，为防止短线交易，特定人员不得从事在六个月内既卖出又买入本公司股票的行为。如果签订对赌协议的公司管理层一般是《公司法》规定的发起人、董事、高级管理人员或者控股股东、实际控制人，当公司未达到对赌条件时，得转让一定的股份给投资方，应该遵守我国法律关于股份锁定期的规定，若管理层的股权转让义务发生在股份锁定期内，对赌协议的执行必定受到阻碍，但这只是执行中的一个问题，并不影响对赌协议的法律效力。当事人可以通过协商约定延缓执行，等过了锁定期再实行交割。

此外，外商投资者股权的变更也存在特殊限制。根据《中外合资经营企业法》、2011年《中外合资经营企业法实施条例》、1997年《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》及其他有关外商投资法律规范的规定，中外合资经营企业股东转让股权必须报请审批机构批准。签订对赌协议的投资方多为外资投资机构，向融资企业注资后，被投资企业即变为中外合资经营企业，约定的期限届至时，对赌协议约定的条件成就或不成就，股东之间的股权比例要进行相应的调整，这就需经过有关部门的批准。假如股权变动比例触发2008年《反垄断法》规定的反垄断审查，或者触发国务院办公厅2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的安全审查，还需上报有关部门履行相关审批手续。此外还应遵守2012年《外商投资产业指导目录》中有关限制外商控股的规定。这些对外商投资者股权转让的规定可能会影响外资投资者签订的对赌协议的具体履行，但是只要不存在《合同法》规定的违反法律等合同无效的法定情形，则对赌协议的效力不受影响。即使投融资双方在进行股权转让时，没有履行批准程序，仅导致股权转让不产生效力，并不会影响到对赌协议的效力，对赌协议在依法成立时即具有法律约束力。如果有关部门最终批准该项股权转让，则对赌协议得以实际履行；如果有关部门没有批准该项股权转让，则仅发生合同的履行障碍，为嗣后不能，免除当事人的给付义务，但守约方仍有权要求违约方补偿，实现以现金支付代替股权转让，达到估值调整及平衡利益的目的。[1]

值得注意的是，国有股权转让也特殊规定。鉴于国有股权转让涉及国家利益，国有股权转让除应符合《公司法》和《合同法》的一般规定外，还应符合有关行政法规和部门规章关于国有资产转让的特殊规定。国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部2003年制定的《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有股权转让须取得相关主管部门的批准。笔者认为，倘若对赌协议涉及国有股权转让，关于国有股权转让的特殊规定并不会影响对赌协议的法律效力，只是会影响对赌协议的履行。

如前所述，转让股权型对赌协议从实质上讲属于附条件股权转让合同，股权转让在依法成立时即具有法律效力，待对赌条件实现时，方进行股权的实际转让，股权是否实际转让不影响股权转让合同的效力，仅影响股权转让合同是否能够顺利履行。股权转让合同的本质属性是合同，适用《合同法》的规定，只要满足合同生效要件，即为有效。股权的实际转让是对股权转让合同的实际履行，还应遵守《公司法》等相关法律法规对股权转让的相关规定。2011年《公司法司法解释（三）》第23条实际上区分了股权转让合同的无效和股权转让的无效，未违反法律强制性规范而有效的股权转让合同可能因为违反《公司法》等其他法律法规的规定导致无法实际履行，无法获得股权转让的法律效果。[2]综上分析，转让股权型对赌协议只要是双方当事人合意就应有效，《公司法》等相关法律法规对股权转让的各种限制仅影响协议的实际履行。

参考文献：

[1]汪镕.论外商境内股权投资中估值调整协议及其履行[J].湖南广播电视大学学报，2012，（1）：64-65.

[2]赵昭.法条主义视野下股权转让整体性研究兼评《公司法解释（三）》第23条、第28条之规定[A].赵旭东，宋晓明.公司法评论[C].北京：人民法院出版社，2011（1）：113-124.《公司法司法解释（三）》第23条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明已经受让或以其他形式继受归属股权，且不违反法律法规强制性规定.

作者简介：

林楷辉，男，本科学历，现为泰宁县人民检察院书记员。

吴丽聪，女，法学本科，现为泰宁县人民法院书记员。