有条件允许代孕合法化的探究

胡未婷

(南京航空航天大学，江苏 南京 210016)

有条件允许代孕合法化的探究

胡未婷

(南京航空航天大学，江苏 南京 210016)

代孕技术已经发展成为了现代人工辅助生殖技术之一。虽然代孕与道德、法律之间存在着很大的冲突，但是代孕对社会有着很大的积极作用。有条件允许代孕是目前解决代孕问题最有效的方法，有条件允许代孕具有合理性和可行性，有利于保护特殊群体的权益，缓和家庭矛盾，稳定社会秩序，促进社会和谐。我国应当摒弃漠视的态度，直面问题，运用法律来规制代孕，使代孕在法律上存在合法地位。

代孕；有条件；合法化

一、代孕与我国道德、法律之间的冲突

(一)代孕内涵及其现象

代孕是指基于委托和合同，一方代替另一方生育子女。代孕可分为无偿代孕和商业代孕。无偿代孕是利他性的，代孕者出于帮助的心理进行代孕行为，不求金钱回报但可以要求合理补偿。商业代孕中，代孕者将代孕当做赚钱的工具，以获取金钱为目的。随着现代医疗科学技术的发展，代孕现象越来越多。不论是在我国还是在世界其他各国，代孕现象正以不容忽视的姿态吸引着我们的注意。近年来，我国发生多起因代孕产生纠纷的案件，而且出现地下代孕活动快速发展，各种非法代孕中介泛滥，妇女开始以代孕为职业赚钱等现象。著名的2012年广东省“八胞胎”事件将隐藏的代孕活动推向公众视野，此后有关此事件中超生、代孕等等问题引起了人们的热烈讨论。

(二)代孕与法律之间的冲突

法律不同于道德和公序良俗，法律是人为规定的行为准则，它以明确的成文形式呈现在公众的视野，具有强制性。人们认为代孕行为会对妇女的身体造成伤害，侵犯了妇女的身体权，然而禁止代孕有在一定程度上损害了不孕不育者的生育权，这使得法律陷入两难的境地，禁止代孕和开放代孕都有可能损害其中一方的权益，法律与代孕之间的冲突就如此体现出来。

同时，随着代孕技术的出现，一些富人利用非法的商业代孕进行超生，这严重违反了我国法律和政策规定，而且代孕技术被一些图谋不轨的人所利用，置法律于不顾，损害了一些人的合法权益，破坏了社会秩序，不利于社会的和谐发展。

二、代孕的积极影响分析

代孕现象就好比是一枚硬币也拥有正反两面，所以我们要用客观的眼光去看待它。家庭是社会的基本构成单位，社会和谐离不开家庭和谐。[1]曾有研究表明，导致家庭中矛盾冲突的原因之一是家庭中缺少孩子，成员结构不完善，。虽然现在我国法律上有相对完善的收养机制和医疗上有各种人工辅助生殖技术，但是仍然不能解决一些特殊群体的问题。面对这些特殊群体的窘境，代孕技术应运而生。

(一)代孕保护了不孕不育者的权益。代孕技术的产生满足了特殊群体的个人需求，稳定了社会秩序，维护了社会的和谐安定。生育权是人们的一项基本权利，无论男女均享有，道德和法律都应当给予它尊重和保护。代孕技术在一定程度上尊重了不孕不育者的生育权，保护了不孕不育者的权益。

(二)代孕有利于帮助失独家庭和不孕不育家庭走出阴霾，缓和家庭矛盾，促进社会和谐。由于各种原因失独家庭不断出现，对于只有一个孩子的家庭来说失去独子的打击是致命的，加之我国提倡晚婚晚育，很多失独父母因高龄不能再生育，失独夫妇们对生活失去了希望。然而代孕技术的出现又重新点燃了他们的希望，代孕技术可以帮助他们生育自己的孩子，来挽救他们的家庭，提高他们的家庭幸福感。

(三)代孕有利于弘扬中华民族乐于助人的传统美德，体现个人的高尚品格。作为现代文明人，我们要乐于帮助别人，散播社会大家庭的温暖。代理孕母不是以代孕来赚钱而是出于爱心帮助不孕不育家庭，这充分体现了代理孕母的高尚人格，值得我们给予尊重。

三、有条件允许代孕的探究

(一)有条件允许代孕合法化的合理性和可行性

有条件允许代孕既不同于禁止代孕也不同于完全开放代孕，它是一个折中的办法，缓解了代孕与道德、法律和公序良俗之间的冲突，使它们相互为对方留出空间。[3]同时，有条件允许代孕给不孕不育家庭带来曙光，弥补了一些家庭的缺憾，保障了不孕不育者的生育权。有条件允许代孕是非商业化的，具有利他性，代理孕母出于爱心帮助不孕不育者，这种精神值得尊重与称赞。[2]所以，有条件允许代孕合法化对社会发展有着积极的意义，有条件允许代孕具有合理性和可行性。

(二)有条件允许代孕中双方当事人的适格

当事人适格即正当当事人，在民事诉讼法中只有正当当事人能以自己的名义来提起诉讼。双方当事人都适格是允许代孕的前提，一旦有一方当事人不符合条件就应当禁止他们进行代孕行为。对双方当事人的规范有利于限制非法代孕，使代孕更加规范合法，减少违法代孕和商业代孕，使代孕真正处于法制轨道内中，促进社会的和谐安定。

(三)代孕纠纷解决机制

代孕纠纷一直以来都是代孕问题的核心，妥善解决代孕纠纷是有条件允许代孕合法化的追求。笔者认为，在立法部分，要加强有关代孕的立法，使代孕纠纷有法可依。在司法部分，调解一直以来都是解决纠纷的重要方式之一，有利于保护由代孕生育的孩子的权益，缓解代孕双方之间的矛盾。在行政部分，应当设立专门的机构来审查代孕双方当事人的适格，以一定的标准来规范代孕。对代孕中介机构进行市场监管，使它们合理的进行代孕中介，禁止代孕中介机构介绍商业代孕，可以为符合标准的代孕中介机构颁发营业许可证，对违法的代孕中介机构进行取缔。[4]

结语

代孕冲击了传统的生育方式，对道德、法律和公序良俗发起了挑战。面对挑战，不应选择逃避和漠视，要直接面对想办法解决。有条件允许代孕就是我们可选择的最好解决方法。有条件代孕合法化将代孕纳入法制的轨道中，保护了代孕双方当事人和孩子的权益，使法院在处理代孕纠纷上有法可依。目前我国应当加快有条件代孕合法化的步伐，建立有关代孕的法律体制，强化司法部门和行政部门等对代孕的监管。可以制定专门的法律《代孕法》，并结合现存的法律《婚姻法》、《继承法》、《合同法》等来处理各种代孕纠纷，如代孕子女的亲子关系认定，代孕委托夫妻和代孕子女之间的继承、抚养、赡养的问题等等。

[1]徐继响,杨文心.试析代孕的合理使用和法律调控[J].研究生法学,2001(3).

[2]刘余香,论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学,2011,09(3)

[3 吴国平,“完全代孕”与传统的“借腹生子”的区别[N].盐城师范学院学报, 2013,33(5):26～29.

[4]周平,有限开放代孕之法理分析与制度构建[J].甘肃社会科学,2011(3):130～133.

该论文为南京航空航天大学2015年研究生创新基地(开放基金)立项项目——《“一带一路”战略背景下我国航空运输企业市场准入制度研究》(项目编号：kfjj20151002)的阶段性成果。

D923

A

1671-864X(2015)05-0078-01

胡未婷(1991-)，女，汉族，安徽淮北人，南京航空航天大学人文与社会科学学院法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。