小议施工企业如何规避来自业主的合同风险

【摘要】目前，建筑市场过于向买方倾斜，竞争更加激烈，按市场经济运行规律，在激烈的竞争中企业将优胜劣汰。施工企业要在市场经济中提高竞争力和生存能力，就必须提高合同风险管理水平。施工企业最主要的合同关系即与业主的合同关系，合理规避来自于业主的合同风险，有利于施工企业摆脱目前的困境，提高企业的市场竞争能力，有利于规范业主行为和建筑市场经济秩序，促进我国建筑市场的健康、可持续发展。

【关键词】施工企业 合同 风险管理

一、施工企业合同风险管理概述

1、施工企业合同风险管理的概念

施工企业合同风险管理主要是指施工企业通过审查、监督、控制等手段对建设工程施工合同的订立、履行、变更、解除、转让、终止及纠纷处理等各个环节依法实施管理的过程，是市场经济下施工企业管理尤其是施工项目管理必不可少的内容和环节。

2、施工企业合同风险管理的必要性

合同作为一切工作的指南，对整个工程项目的实施起总控制和总保证作用。合同确定了工程的价格、工期和质量等目标，规定着双方的责权利关系。施工企业在工程项目中的一切工作都是为了全面地、正确地履行合同。没有合同风险管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，也不可能实现工程项目管理的目标。

目前我国施工企业面临的市场环境是严峻的，建筑承包领域的竞争过于激烈，施工企业为了承接工程不得不委曲求全的接受很多不公平的条款，使已经本无多少利润可言的施工企业更加苦不堪言。因此，研究适合施工企业现状的合同风险管理，使我国施工企业尽快摆脱目前的困境，通过提高合同风险管理水平来提升企业竞争力是十分必要的。

二、施工合同风险分析

1、施工合同风险分析的必要性

工程合同的风险首先与所签订的合同类型有关。施工总承包合同按计价方式的不同分为单价合同、总价合同、其它价格方式等。目前，我国普遍采用的是单价合同和总价合同两种。“所谓单价合同，是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内，合同单价不做调整，在约定风险范围以外合同单价调整。” “所谓总价合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程合同，在约定的风险范围内合同总价不作调整，在约定风险范围以外，合同总价调整。”

“单价合同与总价合同最根本的区别在于，单价合同的单价在约定的风险范围内不作调整；总价合同的总价在约定的风险范围内不作调整。前者工程量按实际发生的计算，而后者工程量不作调整，除非发生工程变更。”由此我们不难看出，总价合同的风险最大，而我国施工企业所签订的施工合同也大多为总价合同。在总价合同中，施工企业承担了全部工作量和价格的风险。除了发生设计变更或发包人增减工程量外，一般不允许调整合同价格。因此，施工企业对施工合同进行风险的总体分析是十分必要的。

2、施工企业来自业主的合同风险分析

工程合同存在风险的主要原因在于合同的不完全特征，因为工程项目的复杂性和不确定性，决定了合同的条款也是不完全的，不可能把所有未来可能发生的事件都写入合同中，并制定好具体的处理条款。加之目前我国建筑市場尚不成熟，主体行为不规范的现象在一定范围内仍然存在，也使得合同的风险大大增加。因此，加强合同风险分析对施工企业有效地规避风险起着十分重要的作用。施工企业来自业主的合同风险主要有以下几点：

第一 业主的主体资格不符合法律规定带来的风险。根据我国建筑法的规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的资质等级，所开发的项目也应当是经依法批准的合法项目，如果违反这些规定将导致施工企业签订的施工合同无效。另外，根据我国合同法的规定，业主作为合同当事人，必须具备民事权利能力和民事行为能力。通常具备民事权利能力和民事行为能力的对象有自然人、法人、委托代理人。

第二 业主的资金状况来源不明引起的风险。作为业主，其资金来源状况应该明确，而且在合同中应标明业主的资金来源状况。施工企业对于业主自筹资金或贷款的项目应该特别谨慎。

第三 业主的经济状况变化带来的风险。由于业主经营状况变化引起经济状况变化，如濒于倒闭或无力继续支付工程款等而引起的施工企业的风险。

第四 业主的资信风险。业主的信誉差，不诚实，对施工企业合理的索赔要求置之不理，或对施工企业递送的各种签证材料故意拖延；业主为了达到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻、刁难施工企业，滥用权力，施行罚款；业主经常改变主意，改变设计方案或施工方案，扰乱施工秩序而又不愿意给施工企业以补偿；甚至有些业主通过银行贷款、拖欠施工企业的工程款等方式来获取暴利，其资信难以保证。

三、施工企业对来自业主方面合同风险的防范

（1）加强对业主主体资格和履约信用的审查

施工企业要配备专门人员，审查建设单位的法人营业执照及相应的资质等级证书，审查工程项目的合法性，审查建设单位签约代表人的资格。同时，多渠道地对建设单位的投资主体注册资本、土地获得方式、地价支付进度与来源、建设期资金渠道、银行贷款的条件等进行全方位的了解，避免违法合同、无履约能力合同的签订。

（2）建立业主支付信用担保制度

业主支付信用担保是业主通过担保人为其提供担保，保证业主按照合同规定的支付条件如期将工程款支付给承包人。如果业主不按合同支付工程款，将由担保人代为向承包人履行支付责任。建立业主支付信用担保制度对于规范建筑市场交易行为，有效防范业主拖欠工程款或故意不支付、少支付工程款，保障工程建设的顺利完成，具有重要的制约作用。根据我国建筑业现状，宜采用以下办法：业主在进行招标时应出具项目资信证明，在正式签订工程合同时需要按合同的价款提供履约保函。其担保责任随着业主按照工程进度支付工程款直至工程竣工结算结清尾款而逐渐降低乃至消失。

结论及建议：总之，工程建设承包的风险是不可避免的，准确地预测和周密地防范措施是不可缺少的。施工企业只要充分发挥人的主观能动性，充分利用客观因素，就有可能走在风险前面，最大限度的减少损失。

参考文献：

[1] 陈晓峰 陈明昊，企业合同管理法律风险管理与防范策略，法律出版社，260-261，2009.9

[2] 周吉高，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》应用指南与风险提示，中国法制出版社，236-237，2010.12

作者简介：姓蒋艳茹（1973--），女，北京人，研究方向：工程造价