骗取国家补贴的行为定性

沙涛

内容摘要：骗取国家补贴行为在社会经济生活中时有发生，其中情节严重的已构成犯罪。司法实践中，骗取国家补贴的行为主体有时是公务人员，在处理有公务人员参与的案件时存在两种不同的定性意见，即以诈骗罪或贪污罪定罪处罚，这就产生了行为定性问题。正确认定行为性质的关键在于准确理解和把握贪污罪的成立条件，尤其是贪污罪的犯罪主体和犯罪客体要件。

关键词：骗取国家补贴 行为定性 贪污罪 诈骗罪

在社会经济生活中，“国家财政补贴”这一名词对人们来说并不陌生，我国的财政补贴种类多样，每个人都或多或少地获得过国家财政补贴。例如扶持农村经济发展的“三农”补贴，支持贫困大学生就学的国家助学贷款贴息补贴等。上述案件中涉及的“家电下乡”补贴在性质上即属于国家补贴，这项补贴的内容是对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予13%的财政补贴。“家电下乡”补贴的实施起到了积极效果，既提高了农民的购买力改善了农民的生活条件，同时也缓解了家电产品的销售压力。随着农民生活水平的提高以及国际经济状况的好转，“家电下乡”补贴已完成其历史使命。目前国家“家电下乡”补贴政策已经结束，骗取“家电下乡”补贴的行为或将成为历史，但骗取国家补贴的行为仍然存在。上述案件所蕴含的贪污罪的认定问题仍然困扰着司法工作者，因此从上述案件入手展开研讨对于司法实践中正确认定骗取国家补贴行为的性质仍有必要。骗取国家补贴的行为具有非法占有国家财产的目的，侵犯了国家财产所有权。司法实践中骗取国家补贴的行为人往往勾结从事公务的人员或者自己就是从事公务的人员，在这种情形下办案人员对骗取国家补贴行为的定性往往存在分歧，有的认为应以贪污罪定罪处罚，有的则认为应以诈骗罪定罪处罚，这就产生了骗取国家补贴行为的定性问题。

一、本案的争议与焦点

对本案行为人骗取国家补贴的行为定性，主要有两种不同的意见：第一种意见认为，本案的骗取行为仅构成诈骗罪而不构成贪污罪。这种意见一方面从正面论证诈骗罪的构成，另一方面否定贪污罪的构成。证成诈骗罪的论证思路：首先行为人采用虚开销售发票、冒用农户身份证及户口薄复印件等方式虚构了符合申领“家电下乡”补贴的事实；其次行为人虚构的事实使审核发放“家电下乡”补贴的国家财政部门陷于认识错误，并基于该认识错误向行为人发放了补贴；再次行为人的骗取行为给国家造成了财产损失；复次行为人具有非法占有“家电下乡”补贴的目的，具有诈骗的犯罪故意。因此行为人符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。否定贪污罪主要从犯罪主体不适格、未利用职务便利等方面进行论证。[1]

第二种意见认为，本案的骗取行为同时符合诈骗罪和贪污罪的构成要件，属于法条竞合的情形，按照法条竞合特别法优先的处理原则最终应以贪污罪定罪处罚。在论证说理上，第二种意见需要论证本案骗取行为同时符合贪污罪和诈骗罪的犯罪构成。证成诈骗罪的论证思路和上述第一种意见一致，此不再赘述。证成贪污罪的论证思路：首先行为人受政府委托行使代办申领并垫付补贴资金的职权，属于贪污罪的适格主体；其次行为人的骗取行为利用了职务上的便利；再次行为人骗取了国家财产，给国家造成了财产损失；复次行为人具有非法占有公共财物的主观目的和贪污的犯罪故意。因此行为人的行为符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。[2]第一种意见和第二种意见之间的分歧在于，本案的骗取行为是否符合贪污罪的犯罪构成。具体而言，上述两种意见的分歧背后隐含着两大焦点问题：一是，行为人是否属于贪污罪的适格主体；二是，骗取行为是否侵犯了贪污罪所保护的重要犯罪客体，即职务行为的廉洁性。值得注意的是，司法实践中对于家电经营者骗取“家电下乡”补贴的行为大多以诈骗罪定罪处罚，但多数判决书并未对裁判结论进行充分的说理论证，其中有些案件的定性结论存在偏差，因此有必要围绕上述争议焦点展开进一步讨论。

二、理论分析

司法实践中骗取型贪污罪与诈骗罪的区分是一个热点、难点问题，办案人员经常受此困扰，这从上述家电经营者骗取补贴案的争议中即可见一斑。两个不同罪名的区分问题并非凭空产生，例如我们不会将诈骗罪拿来同交通肇事罪进行区分。罪间区分之所以成为问题，主要原因在于不同罪名在犯罪构成上具有某些相似性。例如骗取型贪污罪与诈骗罪的区分之所以给办案人员带来困扰，主要原因是二者在犯罪目的和犯罪手段上具有一致性或相似性，首先二者都是以非法占有他人财产为目的，在犯罪目的上具有一致性；其次二者都采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，简单来说就是都采取了骗的手段，可见二者在犯罪手段上具有相似性。受传统教科书的影响，在罪间区分问题上我们习惯于以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个要件为线索逐一进行比较区分，这种区分方法虽然便于操作且一目了然，但却过于重视罪间的不同之处而忽视了罪间的辩证关系。在一些情况下罪与罪之间的关系并非互相排斥而是存在包含关系。骗取型贪污罪与诈骗罪之间就不是互相排斥的关系，而是法条竞合的关系。这是因为二者的犯罪构成存在交叉重合，骗取型贪污罪的犯罪构成包含了诈骗罪的犯罪构成，在不考虑犯罪数额的情况下特定行为成立骗取型贪污罪也必然同时成立诈骗罪。[3]因此实践中办案人员有时对定性拿不准，问题并不是出在罪间区分上而是出在对具体罪名的认定上，具体而言问题的症结在于办案人员未能准确理解和把握具体个罪的犯罪成立条件。上述骗取“家电下乡”补贴案所涉及的行为定性问题，症结就在于对贪污罪成立条件的理解和把握上，简言之症结在于贪污罪的认定上。骗取型贪污罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，骗取型贪污罪的犯罪构成要件完全包含诈骗罪的犯罪构成要件，因此对二者进行非此即彼的区分并没有实际意义，有意义的是正确理解和把握贪污罪构成要件的特殊部分，与诈骗罪相比骗取型贪污罪的构成在犯罪主体和犯罪客体方面有特殊要求，而这是认定贪污罪的关键。

（一）贪污罪的犯罪主体

根据《刑法》第93条和第382条的规定，贪污罪的犯罪主体（仅指实行犯）包括以下三类：

第一类是狭义的国家工作人员，也即国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，国家机关工作人员包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，此外在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

第二类是以国家工作人员论的人员，这又可具体分为以下三类人员。一是，国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。二是，国有公司、企事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员。根据《纪要》的规定，所谓委派即委任、派遣，其形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等，而且被委派的人的身份不受限制，不要求必须是委派机关的人员。三是，其他依照法律从事公务的人员。根据《纪要》的规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

第三类是受委托人员，即受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据《纪要》的规定，所谓“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。需要指出的是，受委托人员并不属于法律规定的国家工作人员，这类主体不能成为其他职务犯罪（如受贿罪、挪用公款罪）的犯罪主体。

上述三类主体均因从事公务而成为贪污罪的适格主体，因此可合称为公务人员。根据《纪要》的规定，履行组织、领导、监督、管理等职责的人员才能认定为公务人员，那些所从事的工作不具备职权内容的人员，如售货员、售票员等一般不认为是公务人员。需要指出的是，虽然贪污罪的实行犯只能是公务人员，但这并不意味着公务人员非法占有公共财物的行为均能认定为贪污罪，因为贪污罪的成立还需要侵犯到其保护的犯罪客体。

具体到本案，本案行为人是否属于贪污罪的适格主体，即是否属于上述几类主体中的一类呢？答案是否定的，本案行为人不属于贪污罪的适格主体。理由如下：首先，本案行为人显然不属于第一类主体和第二类中的前两种主体。本案的行为人是具有私营性质的明星家电商场的自主经营者，因此本案行为人既不是国家机关工作人员或国有公司、企事业单位、人民团体的工作人员，也不是被上述机构委派到明星家电商场的工作人员。其次，本案行为人不属于第二类主体中的“其他依照法律从事公务的人员”。本案行为人虽基于与政府财政部门达成的协议和政府制定的有关家电下乡补贴政策的规范性文件（如《浙江省家电下乡补贴资金管理办法》）代办申领并垫付补贴资金，但该协议和相关规范性文件不属于全国人大及其常委会制定的法律，因此本案行为人并非依照法律规定从事公务，不属于依照法律从事公务的人员。再次，本案行为人也不属于第三类主体，即受委托人员。本案行为人虽然受财政部门委托初步审核并垫付“家电下乡”补贴款，但上述行为并非属于受委托管理、经营国有财产的行为，因为垫付的补贴款不能认定为国有财产而是属于行为人的私有财产。理由有二：一是，本案行为人也即垫付人垫付补贴款的行为实际上产生了垫付人与被垫付人（家电购买人）之间的委托代理关系。委托代理的权利义务内容是（1）在完成家电买卖交易时，垫付人向被垫付人先行垫付补贴款；（2）垫付人代理被垫付人向国家财政部门申领补贴；（3）申领的补贴款归垫付人所有。需要说明的是，行为人与国家财政部门之间基于共同签订的协议（行政合同）产生了特定的权利义务关系，其内容是行为人有权初步审核申领资格并对符合资格的申领人垫付补贴款，行为人在垫付后有权代理申领人向财政部门申领补贴款，财政部门对符合申领条件的有义务向行为人发放补贴款。由此可见，行为人为便于家电买卖的达成和增加家电产品销量在交易时先行垫付补贴款，补贴款在性质上属于行为人的私有财产。二是，补贴申请是否符合条件由国家财政部门负责最终审核，如果经审核认为不符合申领条件则不会向申领人给付补贴款。如果垫付人违法违规垫付补贴款，国家不会对此承担责任，损失由垫付人自行承担。垫付人虽对申领条件进行初步审核，但这只是为了保障其最终能成功申领到补贴款而不致遭受损失，可见垫付人进行初步审核并非行使国家管理职能，而只是为规避交易风险而采取的必要预防措施。至于国家财政部门在审核时因工作疏忽或其他原因使得行为人成功骗取了国家补贴款则是另外一个问题。因此本案行为人不属于受委托管理、经营国有财产的人员。

本案行为人虽不属于贪污罪的适格主体，但行为人采用虚构事实隐瞒真相的方法，使财政部门错误给付了补贴款共计人民币69240.60元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，已构成诈骗罪。考虑到在案发后行为人已主动退还全部诈骗所得赃款，因此可酌情从轻处罚。

（二）贪污罪的犯罪客体

如果就案论案，讨论其实可以到此为止。但我们有必要将讨论推进一步，继续探讨骗取国家补贴案件中可能存在的问题。因为在司法实践中，贪污罪主体身份的判断固然重要，但问题更多的集中在具有贪污罪主体资格的行为人骗取国有财产行为的定性上。处理此一问题的关键在于正确理解和把握贪污罪所保护的犯罪客体，如果具有贪污罪主体资格的行为人其行为并未侵犯到职务行为的廉洁性，则该行为不能成立贪污罪。诈骗罪的犯罪客体仅是财产所有权，贪污罪的犯罪客体不仅包括财产所有权还包括公务人员职务行为的廉洁性。因此区分骗取型贪污罪与诈骗罪的关键就在于，判断行为人的行为是否侵犯到了公务人员职务行为的廉洁性，如果未侵犯到则不能成立贪污罪，即便行为人是贪污罪的适格主体。公务人员代表国家行使职权，在从事公务的过程中理应严格依法办事，成为依法行事的表率。在社会公众看来，公务人员执法犯法的性质要比普通大众知法犯法恶劣的多，公务人员执法犯法对政府公信力的破坏和法律权威的减损显而易见，而这种破坏效果又因公务人员的社会精英身份被放大。在我国，受历史文化传统的影响学而优则仕的观念仍然占据主流，大量社会精英进入公务人员队伍是不争的事实。由于社会精英群体对普通大众具有引领作用，普通大众会自觉或不自觉地模仿和学习精英群体。因此精英群体自觉守法显然能够更好地带动普通大众守法，相反精英群体违法犯罪将会给普通大众的守法带来负面影响。因此公务人员能否依法履行职务既关系到社会公众对政府的信任、对法律权威的认同，也关系到社会公众守法习惯的养成。刑法设立贪污罪等职务犯罪正是促使公务人员依法履行职务、保持自身职务行为廉洁性的一种努力，但这种努力本身也应受到法律的严格约束，也即司法实践中贪污罪的认定要严格遵循罪刑法定原则依法司法，否则将陷入为了依法却违法的悖论。职务行为廉洁性受到侵犯是成立贪污罪的必要条件，在同时满足下列两个条件时，才能认为行为侵犯了贪污罪的重要客体——职务行为的廉洁性。

第一，行为人的非法占有行为利用了职务上的便利。所谓利用职务的便利，“是指利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公务财物的便利条件”。[4]在判断行为人是否“利用职务上的便利”时应注意以下几点：一是行为人须利用的是本人职务上的便利，如果行为人利用的是他人职务上的便利或者他人职务上的漏洞或过错则不属于“利用职务上的便利”；二是要区分职务上的便利和一般工作上的便利，如果行为人并不具有组织、领导、监督、管理等职责而只是从事辅助工作或者其他工作，则其利用的工作便利就不属于职务上的便利而只是一般工作上的便利。例如某国家机关财务部门的普通工作人员甲在出纳员从保险柜中取钱时偷看到了密码，甲趁午休办公室没人之机窃取了保险柜中2万元现金，在该设例中甲利用的就只是一般的工作便利而非职务上的便利。

第二，行为人非法占有的“公共财物”是其主管、管理、经营或经手的财物。由于贪污罪侵犯的是职务的廉洁性，因此行为人非法占有的财物须与其职务之间存在关联，犯罪对象须是行为人基于职务所主管、管理、经营或经手的财物，否则不能认定为贪污罪，构成其他犯罪的应以其他犯罪处理。例如在国家征收土地的过程中，相关国家工作人员与被征地农民相勾结，由农民多报土地上的庄稼数，由负责核实的国家工作人员加盖印章予以证实，进而从国家多领补偿款的，不成立贪污罪仅成立诈骗罪。

三、骗取国家补贴行为诸类型及其定性

1.一般主体骗取国家补贴

不具有公务人员身份的人骗取国家补贴，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。如果行为人为进行诈骗实施了伪造国家机关公文、证件、印章罪等犯罪的，属于牵连犯的情形，应按牵连犯处断原则以诈骗罪一罪从重处罚。[5]如果行为人为骗取国家补贴向有关国家工作人员行贿的，对行为人应以诈骗罪和行贿罪数罪并罚，对有关国家工作人员应以受贿罪定罪处罚。

2.公务人员骗取国家补贴

公务人员自己骗取国家补贴的，如果符合贪污罪的成立条件，则此时行为人同时构成贪污罪和诈骗罪，由于贪污罪是特别法，按照法条竞合特别法优先的处理原则（存在例外）最终应以贪污罪定罪处罚。具体而言，如果公务人员利用了职务便利并且非法占有的财物是其主管、管理、经营或经手的财物，则此时应以贪污罪定罪处罚。如果不满足上述条件则应以诈骗罪定罪处罚，由于行为人具有公务人员身份在量刑时可适度从重。此外，如果公务人员利用职务便利骗取国家补贴未达贪污罪数额起点，但达到诈骗罪的数额起点的，为避免产生处罚漏洞则应以诈骗罪定罪处罚。

3.一般主体与公务人员共同骗取国家补贴

一般主体与公务人员共同骗取国家补贴涉及共同犯罪问题。根据《刑法》第382条第3款的规定，与公务人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。因此在一般主体与公务人员共同骗取国家补贴的场合，如果公务人员的骗取行为成立贪污罪，则对一般主体和公务人员按贪污罪（共犯）定罪处罚。如果公务人员的骗取行为不成立贪污罪，则对一般主体和公务人员以诈骗罪（共犯）定罪处罚。

注释：

[1]关于否定贪污罪的论证，可参见郑春笋等：《经销商骗取家电下乡补贴行为构成诈骗罪》，人民法院报2014年3月20日。

[2]关于骗取“家电下乡”补贴款成立贪污罪的详细论证，可参见刘平：《下乡家电经销者骗取国家补贴金的行为定性》，载《中国检察官》2011年第11期。

[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1048页。

[4]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第928页。

[5]同[3]，第899页。