中国公司境外上市法律监管初探

叶亚楠

（100081 北京理工大学法学院 北京）

中国公司境外上市法律监管初探

叶亚楠

（100081 北京理工大学法学院 北京）

随着经济全球化的发展，中国的发展日益与国际接轨，国家之间的投资往来活动也日渐频繁，越来越多的公司选择到境外上市融资，有效的促进了我国经济的发展。法律的监管是关系到公司境外上市发展的重要问题。本文主要从境外上市的基本概念和基本方式入手，进而联系我国的现状，并对当前公司境外上市的过程中存在的问题进行了分析，并提出相关的完善建议。

中国公司；境外上市；法律监管

随着越来越多的中国公司到境外上市，虽然总体上来说取得了良好的效果，但也有不少的问题和挑战。在我国的相关企业寻求上市时，无论采取何种上市模式，都会受到来自两个国家或地区多重法律监管。如何让企业合理掌握利用法律监管措施达到上市目的，又让国家在良好的法律监管制度下使经济的发展和经济的安全相互平衡？这需要我们更进一步完善国家的法律的相关措施，弥补立法中存在的漏洞、解决法律监管中的薄弱环节，以更好的促进我国经济的发展。

一、中国公司境外上市的法律监管的现状

（一）监管的主体

对于境外上市公司的监管，首先是中国证券监督管理委员会，其监管主要是在两个方面，一是对境外上市公司的批准，另一个是对上市公司的后续的监督和管理；其次是国家的外汇管理局对境外上市的监管主要体现在对间接境外上市过程中；最后是国资委、国家税务总局、商务部等机构，对其中涉及到国有资产的问题、资产的转移以及上市后的股息和红利的支付问题、对国内的公司进行返程投资的过程中涉及跨国的投资收购政策等问题等等予以监管。

（二）监管制度

随着我国资本市场的发展以及与国际经济市场交往的日渐频繁，我国对于公司境外上市制度的也再不断发展和完善之中。从总体来说，我国的证券市场形成了以《证券法》、《外资企业法》和《公司法》为核心，辅之以其他证券监督管理规章制度与自律制度的法律制度体系。

对于境外直接上市，一般遵循的是《公司法》、《证券法》还有我国证监会制定于2013年1月1日起正式施行的《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》。该《指引》也表明着中国证监会1999年7月14日发布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》废止。这也就意味着我国对境外上市的条件有所宽松，同时该指引表明证监会将进一步放宽境内企业境外发行股票和上市的条件，简化审核程序，提高监管效率。对于拟上市公司来说，只要其达到了上市地所需要的上市条件，那么就可以向证监会发出境外发行股票和上市申请。

对于境外间接上市，有这样一些影响深远的规定：国务院于1997年6月发布的《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，该项通知主要是针对我国一部分公司未经我国证券主管机关同意，擅自在境外注册公司或收购境外上市公司，并将境内资产转移至境外上市的行为。2014年7月14日，国家外汇管理局在其官方网站发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发［2014］37号）（“37号文”）。根据37号文，提出“发挥市场资源配置作用，走出去，利用国际国内两种资源两个市场，便利投融资，服务实体经济”。可以看出我国开放了更宽泛的向外投资渠道。

可以说，我国关于境外上市的监管之路是“波澜起伏”的，也是“峰回路转”的。从目前的形势来看，国有企业境外上市正在稳步发展，民营企业及中小的公司也在积极寻求境外上市，队伍越来越壮大。我们可以看到，中国对于境外上市的限制也在逐渐放松，有意的在逐步引导中国的企业走出去，充分利用国内国外两个市场及两种资源，更好的为国家经济发展服务。

二、中国公司境外上市的法律监管的问题及建议

（一）中国公司境外上市的法律监管的问题

由于我国的境外上市发展时间较短，在中国公司境外上市监管的过程中难免会出现种种问题和漏洞。

1.监管法律规范体系的混乱

由于我国的境外上市发展的时间较短，且加上境外上市涉及方面广、程序又比较复杂，在境外上市发展过程中，往往是有多个监管主体对某些项目制定各自的监管法律制度，这样一来，如此之多的法律规定难免会出现管辖或内容的重合，这不仅不利于国家对境外上市施行有效的监管，更会导致法律资源的浪费和低效率，这就有待于法律规范体系的系统化和体系化。

2.立法层级较低且存在不合时宜规定

我国在证券立法方面一直落后于一直严重滞后于证券市场的发展，我们可以看到国外发达地区的，如欧、美、日等证券市场发达的国家和地区都在本国证券法律中对如何进行国际证券监管合作做了相应的规定。我国对证券跨国发行与交易行为进行监管的法律依据主要是一些行政法规和部门规章，有很多的规章制度往往都是为了应对一些突发事件而设置，不具备法律的稳定性；而这些行政法规和部门规章的层级较低，权威性与效力不高，内容往往也不够完备。由于立法显得落后被动，而且监管也往往是依据一些匆忙仓促出台的一些规则政策，抑或是靠一些强制性的行政干预，这都表明了我国对于证券市场的监管不够规范。

3.审批制度有待改善

我国对于公司上市实行的是“审核制”制度，这就意味着我国对于上市公司的管制仍然是一种行政干预的手段，并不是一种市场化的制度。当然这样的制度对于我国这样一个证券资本市场并不算成熟发达的国家来说是有存在的必要的，如果没有国家的强制审核与监管，让投资者利益受损，加大了公司上市的风险，这是非常不利于证券市场的发展的。但是，从长远来看，我国的过于严格的审批制度也会影响到我国证券市场的国际化发展。

4.后续的监管有待加强

在我国的实际监管过程中，往往是重视前期的审批上市的监管，却在很大程度上忽略了公司在境外上市后的后续的监管。这在一定程度上也反映了我国长期以来只注重企业的融资、促进经济发展却忽视了对后期投资者的保护。这方面表现在当公司采用境外上市之后，由于忽略了税收的监管而导致税收收入的流失。另外在涉及到国有资产的公司在境外上市后，也会由于后期的监管力度不足导致国有资产的流失。

5.国际协调合作不够

境内公司跨国上市往往涉及到多个国家和地区，所以涉及到跨国上市的问题也要涉及到多个国家或地区的法律。但由于各个国家的法律状况不同，监管机构也不同，这就特别容易带来冲突。因此，为了切实保护各方国家的利益，也为了更好的保护投资者，应该加强各个国家或地区的合作和协调。我国当前主要采取谅解备忘录的形式，渠道显得较为单一，因为它毕竟只是相关证券监管机构之间签订的文件，在法律约束力上存在欠缺，不能满足实体问题的解决。

（二）中国公司境外上市的法律监管的建议

1.完善境外上市法律制度

由于跨国上市的过程的复杂性，牵涉的部门较多，可以加强推动各部门之间的联合立法活动。同时也要积极推进当前法律法规的整合和体系化。对于法律的系统化问题，当然我们不能盲目的去追求法律规则成体系，因为并不是任何的与法律相关的事物都应该有相应的法律框架。相比于盲目的去将各类法律纳入一个看起来“美观”的法律系统框架，也许内在的不混乱、具有操作性以及高效率有成效的立法能更好的提升监管的效率和效果。

另外由于我国的境外公司上市制度的立法层级较低，所以要加强法律制度的权威性和效力性，丰富规章制度的内容，使其能发挥出实质性的作用。

2.提升监管层次水平

由于境外上市的监管涉及到众多的部门，所以有必要加强各部门之间的协同性，建立一个完善而又统一的监督机构，避免各部门之间的权责不清问题，增强监管的效率，有效地来有效的提升监管的水平。

同时除了公权力的监管，也可以让私权监管来适当发挥其作用。一方面，是来自于证券业的自我监管，比如说来自于证券业协会以及从事证券业的法律、会计、审计行业的自律。另一方面，还有来自于公司内部的自我监管，公司拟要赴境外上市，这是一个公司自我不断创新、升级以及壮大的过程，那么就必须加强公司的内部控制，完善公司内部监督，促进公司的规范化运作，使其能够更好的应对境外不同的法律环境，尽可能避免一系列违法违规行为的发生。

3.加强跨境证券监管的合作

境外上市必然会涉及到其他相关国家的法律，不可避免的会受到来自于其他国家法律的管辖。同时，由于涉及到多国的国家的相关法律，也不可避免出现法律的冲突。所以说，在境外上市的过程中，双方应该有良好的沟通，并用协议的方式规定双方的监管的制度，明确双方的管辖范围和职责。

加强跨国证券监管的合作，也有必要建立统一的跨国监管合作机构，进一步有效的监管境外上市行为，缓解跨国上市过程中存在的法律冲突等问题。

国家之间的司法协助也在加强跨境上市监管的有效方式。司法协助是指一国或地区的法院根据他国或地区法院关于询问证人、执行法院判决或仲裁裁决、收集证据等请求，履行请求中的委托行为，它可适用的内容比较广泛，而且在效果上也具有灵活性。

四、结语

当今世界经济形势瞬息万变，公司的发展也呈现出多样化的特征。公司的融资方式多种多样，在当前全球经济相互开放、相互融合的大趋势下，境外上市融资是其中重要的一种方式。我们也看到，我国当前对于公司境外上市持有比较积极的态度，对于上市的条件要求也在逐渐放宽。但我们仍然要认识到我国在公司境外上市中的众多挑战，在完善监管制度，加强公司内部控制、促进公司的规范化用作的同时，更要积极参与跨境的监管合作，不断深化我国经济全球化水平，最终促进我国社会主义市场经济的发展。

叶亚楠（1992～），男，湖北宜昌人，北京理工大学法学院2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际法。