论高校聘用合同的法律属性

周鸿燕

（510006 华南师范大学法学院 广东 广州）

论高校聘用合同的法律属性

周鸿燕

（510006 华南师范大学法学院 广东 广州）

在事业单位实施的聘用制度条件下，高等学校教师法律地位决定了高校教师法律权益保护的内容和权益的救济方式。而高校与教师之间的聘用合同的法律性质对教师法律地位和权益保护起着决定性影响作用。聘用合同行政契约属性可以在高校行使教育行政管理权的同时保护教师作为教育公务人员的权益。

事业单位；高等学校；教师；聘用制；行政契约

随着事业单位人事制度的深化改革以及劳动市场的法律规范化，高校人员管理中呈现出多元化局面，对高校教师权益的保障产生了深刻的影响。教师的法律地位何去何从决定了高校教师权利保护现状以及权利救济制度的完善。学校与教师之间形成的聘用关系是人事法律关系、劳动合同关系还是行政契约关系决定了教师权益的内容，并且对完善权益救济体系有着重要作用。

一、高校聘用制度的实施现状以及对高校教师权益产生的影响

根据我国《教师法》和《高等教育法》的规定，高等学校教师聘用制是高等学校与教师在平等自愿的基础上，由高等学校根据教育教学需要设置一定的工作岗位，按照教师职务的职责、条件和任期聘请一定任职条件的教师担任相应职务的一项制度。从《教师法》与《高等教育法》的规定中可以看出，教师聘用制是建立在“遵循双方地位平等的原则”与“遵循双方平等自愿的原则”之上，高校与教师之间的聘用关系的本质属性是“平等自愿性”。然而，从聘用制改革拉开序幕至今，其实施现状与制度目标仍然存在着差距。

（一）聘任制度的价值追求和实施现状

在计划经济的背景下，由校（院）长代表学校行使任免教师的权力，教师是国家工作人员、“应该根据国家需要，服从国家调动”。①与计划经济条件下的教师任命制相适应，高校成为教育行政部门的附属物，政府的权力渗透到教学管理的各方面。以“统包统配、终身任用”为特点的行政任用制度一直延续20世纪80年代初期。1985年颁布的《中共中央关于教育体制改革的决定》以及1993年《中国教育改革和发展纲要》落实了高等学校的办学自主权，并将高校的办学自主权扩大到专业调整、机构设置、经费使用、职称评定、工资分配和国际交流等方面。1999年教育部发布了《关于当前深化人事分配制度改革的若干意见》（下文简称“1999年教育部意见”）中强调要将与教师相关的“身份管理”转向“岗位管理”，强化“岗位聘任，打破铁饭碗和平均主义大锅饭，破除终身制和人才单位所有制”，形成“能进能出，能上能下，能高能低”的激励竞争制。2000年6月，中共中央组织部、人事部、教育部共同印发的《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》，以及2002年7月人事部发布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》都明确指出：为了适应“市场经济体制”的建立，迫切要求推进事业单位和高等学校的人事改革，要求建立“充满生机和活力的用人制度”，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，并逐步试行人员聘用制度。

聘用制度在与市场经济制度相适应的人事制度改革的背景下应运而生。平等自愿、效率优先等劳动力市场原则和竞争机制被引入事业单位和高校教师的聘用制度中。另一方面，从2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发［2002］35号文件）迄今为止，对在事业单位实行的（包括高校教师）聘用制度的法律性质的认定仍然处于模糊不清的状态。同时，聘用制在实施过程中遇到的问题也引起了学术界的广泛讨论。②有学者认为教师聘用制追求的合法、意思自治、公平合理以及正当程序原则与教师聘用制的实施现状存在很大的差距。在实践中既要引入竞争机制，又要遵循政府的“总量控制”，不能脱离“行政主导模式”，引致我国公立高校在聘用制的实施中，“高校的权力急剧上升，教师的权力在急剧下降”，权力的失衡使教师权益不可避免地受到侵犯。［1］我国现阶段在教育机构中实施的聘任制度存在着不完善的情况，对教师权益的保护也存在诸多方面的缺失。

1.聘任合同难以实现平等自愿原则

虽然《教师法》规定聘任合同双方主体即学校和教师之间地位平等，聘任合同应该在双方自愿的情况下确定双方的权利、义务和责任，然而教师实质上处于“被管理者、弱者地位，高校在聘任过程中，拥有巨大优势”［2］。聘任合同通常采用“格式合同”的形式，教师在合同签订的内容和形式上没有决定权，并未完全体现公平、自愿理念。［3］

2.教师的物质利益等权利受到侵害

虽然《教师法》规定“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平”，而教师工资水平与公务员相比较仍然有相当大差距。［4］有些地方教师年均收入与当地公务员相差近一倍。而相关政府部门对此解释是：《教师法》规定的“不低于”是指国家标准工资部分，不包括地方性增资及生活补贴。［5］而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》中指出：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。“职工工资总额包括计时工资、计件工资、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”。因此，以发放各种补贴形式使公务员的工资高于教师是没有合法依据的。另外，《教师法》中规定的“地方各级人民政府和国务院有关部门，对城市教师住房的建设、租赁、出售实行优先、优惠”等规定在实践中也没有得到彻底落实。其次，教师的一些特殊权益如寒暑假期的带薪休假权，也因为校方单方决定在寒暑假安排的教学任务而受到侵犯。

3.教师权益救济渠道不畅通

目前高校教师在权益受到侵害的情况下，存在多种维权渠道，如申诉、行政复议、行政诉讼、人事争议仲裁等救济方式。而对于哪些案件属于申诉的范围，对申诉不服是否能进行行政复议和行政诉讼、高校是否能直接作为行政复议的被复议人以及行政诉讼的被告等问题，缺乏立法规定予以明确，导致高校教师的权益受到侵犯后，并不知道通过何种渠道维护自身权益。据调研发现，对于“发生聘任合同纠纷，能否提起劳动仲裁或人事仲裁”的问题，57%的公立高校教师表示不清楚；90%的教师不清楚劳动争议与人事争议仲裁的区别。［6］

（二）高校人员管理中聘用合同、劳动合同和人事关系并存的局面

高校教师在维权途径方面的知情权没有充分的保护，很大程度上也源于高校教师法律地位不明晰，及与事业单位包括高校人员管理的多元化相关。受计划经济时期管理体系的影响， “干部”和“工人”身份的差异决定了调整干部与用人单位的人事关系、工人与用人单位的劳动关系两种不同的用人关系的存在。事业单位的教师最初是作为国家机关工作人员附属于行政机关的人事管理体系。随着市场经济的改革步伐的推进，竞争机制被引入事业单位人员管理制度中，行政管理式的任命制被体现劳动力市场特征的聘任制所替代。1999年教育部意见指出：聘用合同制是社会主义市场经济体制下新的用工形式，以聘用合同形式确定单位与个人之间的劳动关系及双方权利、义务的用人制度。因此，教育人事改革政策将高校聘任制度定性为具有符合市场经济特征的劳动关系。

另一方面，随着事业单位人事改革的推行，聘用制的实施是否将教师视为一般的劳动者，教师的工作是否应被视为一般的劳动，以及教师的权益受到侵害通过什么实体法进行保护仍然是需要进一步探讨的问题。现行《劳动法》规定“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”，可以适用劳动法。现行《劳动法》只保护与学校签订劳动合同的劳动者（如签订劳动合同的工勤人员）的劳动权益。基于事业单位包括高校与教师之间签订聘任合同产生的法律关系并不当然适用劳动法。全国人大法工委在《关于<中华人民共和国劳动法>审议结果的报告》中作出解释：“事业单位（学校、医院、科研机构等）和社会团体的劳动人事制度比较复杂，有些可以实行企业化管理，有些则要求依照国家机关的人事管理制度进行管理，或两者兼有之，需要进一步研究。教师、医生、科研人员又各有专业特点，许多问题可由专门的法律加以规范和保障其权利。”“本法具体规定的内容主要是企业和职工之间的劳动关系，有些虽然适用事业组织、社会团体，但是在劳动合同、工时和工资、社会保险以及劳动争议处理等基本制度的规定上，难以适用于事业组织、社会团体，应针对他们的特点作出相应的规定，而现在还难以做到。”［7］由上可知，虽然教育行政机关在推行聘用制时，将聘任合同关系的本质视为“劳动关系”，劳动法却没有把教师作为一般劳动者加以保护。

现行劳动法是在上个世纪九十年代中期制定并实施的，此后国家以立法形式进一步在劳动合同方面进行了规范，并于2008年实施了《劳动合同法》。劳动合同法使劳动合同制度进一步得到完善，使劳动合同双方当事人的权利和义务更加明确，在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系方面发挥了积极作用。然而，教师的权益是否受到《劳动合同法》的保护呢？《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。按照我国《立法法》规定法律是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权制定的规范性文件；行政法规是国务院根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。目前，在立法和行政法规层面尚无有关聘任制的规范。2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发［2002］35号）将原人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（下文简称“2002年人事部意见”）转发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，要求贯彻实施。原国家人事部经正式函请国务院法制办及全国人大法工委明确，“国办发［2002］35号”通知属于《劳动合同法》中“国务院另有规定”的范围。至此，关于聘任制度的主要规范性文件以国务院规定的形式得以确立。

根据前述规定，目前事业单位包括高校在管理制度中，如果与其工作人员签订了劳动合同或者形成事实合同关系，基于劳动关系产生的纠纷适用《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定；如果与其工作人员包括教师签订了聘用合同的，适用有关聘用制度的规定（根据“国办发［2002］35号”通知适用人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》）。因此，从法律层面上看，事业单位包括高校在管理其工作人员时面临多元管理模式的局面。③根据2002年人事部意见的规定：“要逐步试行人员聘用制度”，“充分考虑群众对改革的承受能力，不搞‘一刀切’”。因此，在高校并非所有的现任教师和工作人员都与高校之间签订了聘用合同或劳动合同。在实施聘用制前获得教师资格并任教的教师与高校之间仍然保持人事法律关系。④

（三）高校人员管理多轨制对教师权益产生的实质性影响

人事部关于聘用制度从公开招聘、聘用程序、聘用合同的内容、聘用考核制度、解聘辞聘制度、人事争议处理工作、未聘人员安置工作、聘用工作的组织领导等九大方面进行了规定，对有关聘用人员的权益方面的规定与《劳动合同法》和《公务员法》相比，仍然欠缺系统性和全面性。有关聘用制度的规定的主要表现形式为国务院规定（尚未形成行政法规）与部门意见（尚未形成部门规章），与全国人大的法律相比欠缺公开性和普遍性，对聘用制度下教师权益的保护尤其是知情权方面不能起到充分的保护作用。

其次，当有关聘用制度的规定与法律不相一致或者存在违法情形时，也缺乏有效的监督机制。2002年人事部意见中规定了在五种情形下聘用单位可以单方面解除聘用合同；⑤而《教师法》第三十七条只规定了三种聘用方可以单方解聘的情况。⑥《教师法》第十七条将实施教师聘任制的步骤、办法授权于由国务院教育行政部门进行规定，而现在聘任制的规定主要来源是人事部的相关意见，且不论人事部门是否有权对教师聘任制实施的步骤和办法进行规范，更重要的是在《教师法》没有进行修订的前提下，任何行政部门不能超越法律规定的范围对聘任制度进行规范，一旦产生不一致的情形，法律有优先适用效力。

最后，因为在同一高校中劳动制度、聘任制度和人事制度并存导致同一单位工作人员之间的权益保护程度不同。《劳动合同法》对无固定期限合同签订的条件的规定较宽松：如（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。相比而言，人事部意见只将聘用合同分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同，被聘人员没有权利要求签订固定期限合同，仅可以在以下情况要求签订至退休的聘用合同：“在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。”由此可知，按照现行聘任制度的规定，连续工作满10年、连续两次签订固定期限的聘用合同或者高校自用工之日起满一年不与教师或工作人员订立书面聘用合同的教师或工作人员，无权要求校方与其签订无固定期限的聘用合同。在签订固定期限的聘任合同方面，教师的权益与和校方签订劳动合同的工勤人员相比存在着差异。在同一高校劳动合同和聘用合同并存的情况下，将产生在签订了聘任合同的教师与其他签订了劳动合同的工作人员之间、没有签订聘用合同与签订了聘用合同的教师之间权益保护不平等或不公平的后果。

劳动法律规范所体现的基本或者首要的原则是保护劳动者的合法权益原则。劳动法律规范产生正是因为在现代的市场经济中，一方是拥有强大经济实力的现代化企业，另一方是分散的处于弱势地位的劳动者。在这种非均衡状态中，劳动法律的功能是维护公平、体现正义。而我国现阶段进行的事业单位人事制度改革，在高校教师的聘用制度中引入竞争机制，使得教师职业队伍的稳定性以及相关权益保护水平降低，违反了聘任制度的初衷——平等和公平的理念。

二、高校教师聘用合同性质探讨

高校与教师之间法律关系的性质决定了聘用合同的法律属性。高校与教师之间是行政上的隶属关系，还是平等的契约关系还是二者兼有的法律关系，学界在此方面的探讨尚无统一定论。对高校与教师之间的法律关系的界定决定了聘用合同的属性。

（一）国内目前有关聘用合同性质探讨的学说及其评述

1.人事聘任关系

有学者认为在聘用制条件下公立高校与教师之间的关系就是人事聘任关系。［8］我国《刑法》第93条规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。《教师法》第3条规定教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。根据《刑法》和《教师法》的规定，法律并没有排除教师职责的公务属性。因此，持这种观点的学者认为教师的职责特点与公务员的公务属性并不矛盾。而《教师法》规定教师应当享受不低于或高于公务员的物质保障权利，正证明了教师与公务员在公务属性上的一致性。人事部对聘任制的意见中也指出当事人就聘用工作中的争议问题可以申请当地人事争议仲裁委员会仲裁。当前纠纷解决的机制中教师与公务员的权益救济殊途同归也体现了教师的公务人员属性。

此种观点认为教师与学校之间的本质属性是行政隶属关系与教师职业应具有公务人员的特征，虽然此种定性使教师权益在保护方面相比劳动关系更加周严，但与高校改革“去行政化”的趋势与现行聘任制度发展的方向不相适应。

2.劳动合同关系

有学者提出聘用合同名为聘用合同，实际上是教职工的劳动合同，应当适用《劳动合同法》。［9］持此种观点的学者通常认为劳动力市场应该一体化，教师也是劳动者的一部分，应当享有与其他劳动者平等的劳动权益。正如前文所述，现行《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。法律原文中也提及因为“实行聘用制”而涉及的“劳动合同”，从字面上解释此处的聘用合同本质就是劳动合同。根据第96条规定，如签订了聘用合同的应当适用聘用制的相关规定，签订了劳动合同的情况适用《劳动合同法》。法律适用的结果正证明了这种观点的局限性。

关于聘用合同和劳动合同的本质差异，以及为什么有关聘用合同的纠纷不能适用《劳动合同法》，人大常委会法工委在《中华人民共和国劳动合同法释义》（简称《法工委释义》）对第96条的条文进行了解释。法工委首先认定“聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整”，其理由是聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。事业单位因为存在自身特点：如存在有编制、有财政拨款等特点，其内部管理机制与企业也不一样。事业单位适用聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，与国家机关比较近似，但与企业的劳动合同有差异。另外，法工委也指出事业单位实施的聘用制将比公务员制度更具有灵活性，但“不是完全推向市场”。最后，法工委指出如果将“事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素”。从全国人大法工委对法律的释义中可看出，事业单位的特性决定了聘用制度的实施并非意味着将事业单位完全市场化，事业单位的公共服务属性决定了聘用合同与劳动合同有本质的区别。

3.行政合同关系

有学者认为教师与学校之间并非纯粹的劳动契约关系，也不是纯粹的行政隶属关系，而是二者兼有之的行政合同关系。［10］此种观点的依据在于学校在聘任制中是行使法律授权的合同主体，因此高校与教师的聘用合同是行政主体和行政相对人以自愿协商的方式设立、变更或终止行政法上的权力义务关系公法合同。在此种法律关系模式下，教师 工作的公务属性仍然可以得到承认。教师的法律地位可以参照《公务员法》第95条的规定认定为聘用公务员。⑦本文认为此种观点具有一定的合理性，将从对国外学校与教师之间法律关系模式的探讨入手，并引入行政契约理论对此种观点进行论述。

（二）国外有代表性的教师法律地位类型

从世界范围来看，各国根据自身国情通过立法对教师法律地位进行了规定，教师法律地位大致可以分为三大类：

1.公务员类型

此种立法模式以法、德、日三国为代表，教师资格的获得经过严格控制，公民在取得教师资格证并获得教师职位后将获得公务员身份。在这些国家，教师一经聘用就终身就职，只要不违反法律的禁止性规定就不会存在失业的风险。［11］日本《基本教育法》第6条规定：“法定的学校的教员是为全国国民服务的公务人员，必须认识自己所负的使命，应当给他们以适当的待遇”。［12］在这些国家，教师的法律地位属于公务员，被纳入国家公务行政管理系统，适用本国的公务员法或者教育公务员法。

2.公务雇员类型

在英国和美国，公立学校的教师兼具国家公务员与雇员身份。由公立学校的责任主体（地方教育委员会或地方教育当局）与教师签订雇佣协议，该雇佣协议即不适用劳动法也不适用国家公务法律条款。英、美两国与法、德、日立法对教师法律地位的规定都有一个共同点，即视为教育公共事业，把教师的职业视为受国家委托执行国家意志，执行国家教育公务的工作。［13］在美国，终身教职与学术自由之间的关系获得了社会的广泛的认可。大学教师或研究人员经过不超过7年的试用期后，经学术同行评议后可享有永久或继续任职的资格。美国大学的终身教职的实践证明终身教职的教师在教学、科研以及社会服务等方面的工作业绩要优于非终身教职教师。［14］

3.雇员类型

在国外，教师被定位为学校雇员，学校法人与教师之间具有纯粹的雇佣关系通常存在于私立学校。此类法律关系往往受劳动法调整。［15］

通过上述各国对教师法律地位的比较得知，虽然在英、美、法、德、日市场经济机制相对完善，但教育事业与教师管理都未受到市场机制的制约。相反，各国都把教育事业看作公共事业，而把教师职业的公务性和稳定性视为与其他在劳动力市场上其他职业不同之处。

三、我国聘用合同的行政契约性质及聘用制度之完善

对教师在上述五国的法律地位中，不难看出我国在深化事业单位人事改革前对教师的法律地位定位类似于法、德、日的状况。随着我国市场经济体制的建立，学校与其他事业单位的管理体制中引入了竞争机制。而高校聘任制度去向如何，教师的教育工作是否要与其他劳动力市场成一体化趋势仍然值得讨论。但从五国的立法经验可以得知，市场经济体制的建立不一定意味着教育成为非公共事业，也不意味着教师教育工作的投入成为以营利为目的的企业的人力资本而进入劳动力市场。

高校教师的法律地位的模糊性源于高校主体身份的复杂性。虽然高等学校属于《事业单位登记管理暂行条例》中的事业单位而非行政机关，但高校又往往基于法律和法规的授权行使教育管理职权，代表教育行政机关行使聘任权、对教师及其他职工实施奖励或处分权等行政性职权。因此虽然高校不是行政机关，但可以成为法律、法规授权的行政机关以外的行政主体。基于学校行使教育管理职权时的行政性，相当多的学者认为《教师法》中规定的聘任制应当“遵循双方地位平等的原则”很难实现。具有行政契约属性的聘用制度可以使学校的教育公共管理职能与教师权益的平衡达到最佳结合状态。

行政契约理论是市场经济理念（尤其是契约理念）向公共管理领域渗透、契约文化在公共领域盛行的结果。［16］行政契约理论打破了公法和私法二元划分的界限，“行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生”。［17］德国在行政程序法中设专章对行政契约进行了规定；普通法国家也有制定政府合同的实际例子。我国在计划经济向市场经济转轨的背景条件下，政府职能和管理手段也发生了相应的变化。行政契约有利于通过合同的方式替代传统的行政命令方式，即落实了政府责任，又调动和发挥了相对人的积极性，使行政管理的效率大大提高。⑧有观点认为契约的本质是合意，而合意的前提是双方法律地位平等，从而反对行政契约存在的合理基础。日本学者野村淳治指出：“国家与人民之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅在法律规定的范围内有服从之义务，质言之，人民亦有在期限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能。”［18］

在处理高校与教师之间的聘用合同问题时，高校作为行使教育行政授权的主体与作为相对人的高校教师可以基于意思自治的基础之上，签订、变更或解除聘用合同。当然，校方单方解除聘用合同须符合法律规定的条件。契约只是高校行使授权的行政职权的一种方式，其权力来源是相关法律和法规。而教师享有契约上的自由，即可以自由进出于聘用合同关系。⑨将聘用合同解释为行政合同或行政契约将解决学校在教育行政管理方面基于授权而享有行政主体的地位，与聘任制存在的意思自由之间的矛盾。同时，行政契约也可以采用美国的公务雇员模式与有条件采用终身教职制相结合，从而体现教育的公务事业属性和保障教师队伍的稳定性。但契约自由并不意味着学校和教师之间的地位完全平等，如对聘用合同的变更权、岗位设置和变动权以及待遇提升权，教师基本不存在权利空间。因此，确认契约自由的限度和保障教师作为相对人的权利须通过特别立法规定，以及通过充分的救济措施确保实施。

从前述论述可知，我国目前并没有关于高校和教师之间的聘任制度的专门立法，对聘用合同的性质在立法层面的缺乏准确界定。而高校身份的复杂性和教师法律地位的模糊性导致学术届对聘用合同性质的讨论莫衷一是。本文建议把聘用合同定性为行政合同或行政契约，从而避免任命制下僵化的“行政化”模式，同时又符合国务院在转发人事部意见时提出的聘任制的目标之——调动事业单位各类人员的积极性和创造性。从美国的公立高校终身教职制度中可以借鉴的合理因素告诉我们，教育事业作为公共事业需要教师队伍的稳定性作为保障，而大学提倡的学术自由也需要教师作为公务人员稳定的职业保障作为前提。因此，我国在确认高校基于行政授权与教师签订聘用合同的同时，也要保障教师作为公务人员与国家机关公务员享受同等待遇，也可以学习日本经验保障教师待遇高于国家机关公务员。

将聘用合同解释为政府契约而非劳动合同，也避免了将公共教育事业完全推向市场，运用企业经营模式管理高校的倾向。从五个经济发达的国家经验可以看出，市场经济体系并不必然推导出教育要实现“市场化”，或将市场因素与教育管理简单联姻。如果从经济学角度看，教育投入与一般的投资最大的差异在于人力资本是资本要素中最重要的因素，其重要性超过了教育环节中的其他有形资本的投入。［19］在以人为本的教育改革理念下，应当将人力资本投入的持续性与稳定性作为教育投入的一项重要方针。正如联合国教科文组织（UNESCO）在《关于教师地位之建议书》所指出：“教师应被视为一种专门职业：它是一种公众服务的型态，它需要教师的专业知识以及特殊技能，这些都要经过持续的努力与研究，才能获得并维持”。因此，当提倡“大社会、小政府”财政改革目标的同时，需要区分教育事业与其他事业或营利事业的差异性，不能盲目地将教育事业推向市场，将教师的工作等同于一般的劳动。

综上所述，将聘用合同定性为行政契约，有利于我国聘任制度的完善，有利于我国教师权益的提高。基于上述理由，建议我国现行聘任制度从以下方面进行完善：

（1）将聘用合同定性为行政合同，高校基于行政授权同时与教师签订聘用合同，教师是聘用公务人员，应当享受公务员待遇。

（2）建议立法机关通过全国人大立法形式出台有关教育聘任制度的专门规定，并对聘用合同的条款进行详细的规定。在聘用合同期限上应该以最大化地保障教师队伍的稳定性为目标，但又同时兼顾鼓励教师的积极性和保障教师的自由择业权。

（3）建议完善教师的物质保障权益，改善现在低于机关公务员以及低于劳动合同中劳动者权益的局面。建立有利于教师职业稳定性的福利保障。

（4）救济渠道畅通以及为教师提供多样化选择。

第一，申诉：明文规定哪些事项属于教师可以向教育行政部门进行申诉的事项；具体规定哪些机关是申诉受理机关；并明文规定教师可以通过行政复议和行政诉讼对申诉进行监督，并详细规定各项程序的公正性、公开性和期限保障。⑩

第二，行政复议和行政诉讼：明确规定高校在哪些事项上基于行政授权对高校教师、工作人员和学生有管理权限，并明确固定在高校行使这些职权时作为行政机关外有行政授权的行政主体，并基于此作为行政复议的被复议人和行政诉讼的被告。⑪

第三，教育仲裁：建议由专门的教育仲裁程序替代现行的人事争议仲裁程序，使教育仲裁组织真正成为独立于行政机关的中立性专门仲裁组织，更为公正地保护教师权益。

第四，校内教育调解：建议在校内由工会、校方代表、教师代表或学术委员会代表组成校内教育调解委员会，对校方和教师因为聘用合同产生纠纷事项进行调解。调解不具有法律约束力，但可以减少校外权益救济方式产生的高成本、高时耗等不利因素。

注释：

①高等教育部《高等学校任用教、职、工人的暂行规定》（1956年）②目前学术界对聘任制的讨论以教育学专业为背景的学者居多，学术文献中缺乏从法律专业角度的论证。吴高贤、罗艺、邵义光、刘冰：《高校教师权益保护的文献研究》，《郧阳师范高等专科学校学报》2012年第2期。

③在事业单位人员管理过程中涉及到聘任合同、劳动合同、人事代理、劳务排遣、退休教师返聘、教师外聘等多元化人员管理关系，但本文主要围绕《劳动合同法》的规定，将高校目前存在的主要人员管理模式分为劳动合同关系、聘用关系和人事关系三大类。

④2004年《广州市贯彻<国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知>的实施意见》中规定：事业单位（含实行企业化管理的事业单位）工作人员除按照国家公务员制度进行人事管理的人员以及按照劳动合同制度管理的工勤人员以外都要试行人员聘用制度。

⑤人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》中规定：受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：（一）连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；（二）未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；（三） 违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的；（四）严重扰乱工作秩序，致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的；（五）被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，或者被劳动教养的。对在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的，聘用单位也可以随时单方面解除聘用合同。

⑥《中华人民共和国教师法》第三十七条规定：教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（二）体罚学生，经教育不改的；（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。

⑦《中华人民共和国公务员法》第九十五条的规定：机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。第九十七条规定：机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。

⑧在我国行政管理实践中，政府也在行政领域摸索以行政合同方式行使管理职能。如深圳市各单位与所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同；单位和综治委之间或房屋出租人与公安派出所签订治安责任合同。

⑨这同时需要将教师的各项社会福利与其他劳动者的福利保障接轨，如使无终身教职的教师进入失业保险体系，使社会、医疗与退休保障与其他劳动者的社会福利接轨。

⑩《教师法》对教师申诉权的进行了原则性的规定，立法没有对申诉后的行政救济渠道进行明确规定。现行法律也没有对申诉事项进行规定，导致申诉受理机关不予受理的自由裁量范围大。现行申诉程序的局限性参照郭秀晶、马乐、王霁霞：《北京教育法律救济的现状、问题与发展趋势研究》，《中国教育法制评论》2006年第4辑。

⑪建议行政复议和行政诉讼的受理范围与申诉程序的受理范围一致，只要涉及高校具体行政行为（法律授权行使教育行政管理的范围），教师都可以在申诉、行政复议和行政诉讼中选择救济渠道。但避免将申诉或行政复议作为行政诉讼的前置程序，提高教师权益救济的效率。

［1］周光礼、彭静雯：《从身份授予到契约管理——我国公立高校教师劳动制度变迁的法律透视》，《高等教育研究》2007年第10期。

［2］彭卉：《浅析高校教师聘任制中教师权益的保护》，《高校探索》2008年第3期。

［3］刘斌：《<劳动合同法>背景下完善高校教师聘任制的若干思考》，《河北师范大学学报》2009年第4期。

［4］力甬：《不仅要表明态度，更要“动真格”——全国两会上教师权益话题的升温及其背后》，《中国教工》2009年第4期。

［5］汪绍木：《教师工资为啥比公务员低》，《中国教工》2004年第6期。

［6］余玉娴、吴晓萍：《聘任制下高校与教师法律关系的调查研究》，《高校探索》2010年第4期。

［7］李文江：《高等教师聘任之法律研究》，《高等教育研究》2006年第4期。

［8］曹莉：《高校聘任制下教师法律地位之探讨》，《世纪桥》2007年第12期。

［9］刘斌、金劲彪：《<高校合同法>背景下完善高校教师聘任之的若干思考》，《河北师范大学学报》2009年第4期。

［10］吴高贤、罗艺、邵义光、刘冰：《高校教师权益保护的文献研究》，《郧阳师范高等专科学校学报》2012年第2期。

［11］杨莉：《中、美、日三国教师权益保障的比较》，《天津教科院学报》2008年第6期。

［12］国家教育委员会情报资料室/政策研究室：《外国教育法选编》，法律出版社1987年版，第2页。

［13］黄崴、孟卫青：《英、美、法、德、日中小学学校教师法律地位的比较》，《比较教育研究》2002年第6期。

［14］王保星：《美国大学教师终身教职与学术自由的关系》，《北京大学教育评论》2005年第1期。

［15］吴回生：《理论视域与实践视域中教师聘任制的法律问题》，《广东教育学院学报》2001年第11期。

［16］胡锦光：《行政契约理论领域中的开拓之作——评<行政契约论>》， 《法学家》2001年第2期。

［17］余凌云：《论行政法领域中存在的契约关系的可能性》，《法学家》1998年第2期。

［18］张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社1985年版，第96页。

［19］张学鹏：《教育投入的一般经济学分析——兼论教育投入负担原则与改革原则》，《甘肃省经济干部学院学报》2005年第3期。