论犯罪中止的自动性

万诗琦

（314001 嘉兴学院文法学院 浙江 嘉兴）

论犯罪中止的自动性

万诗琦

（314001 嘉兴学院文法学院 浙江 嘉兴）

犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪并且有效地防止犯罪结果的发生的行为，犯罪中止犯应当免除或者减轻处罚。从犯罪中止的概念中可以看出犯罪中止的自动性具有关键的决定的意义。探究犯罪中止自动性，可以从合理理论、刑事政策角度以及刑罚目的角度来探究。犯罪中止的自动性是犯罪中止的灵魂之所在，犯罪中止与犯罪未遂有着同样的犯罪结果，并且在客观看来，犯罪中止与犯罪未遂有着同样的犯罪中止行为，而两者最大的区别则在于犯罪中止与犯罪未遂行为未能继续进行的心里状态不同，犯罪中止出于犯罪人的自动中止的心理，而犯罪未遂则出于犯罪人的被禁止继续。如果想要进行两者的分类，探究犯罪中止的自动性必不可少。犯罪中止自动性的各种理论纷争中，德国比较成熟，最具代表性的是心理的自动性理论和规范的自动性理论，笔者认为应将心理的自动性理论和规范的自动性理论两者相结合。

犯罪中止；心理的自动性；规范的自动性；自动性理论的意义

一、犯罪中止及其法理基础

犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪并且有效地防止犯罪结果的发生的行为，犯罪中止犯应当免除或者减轻处罚，对于犯罪中止自动性的研究，我认为必须研究犯罪中止设立的法理理由，对于犯罪中止的研究能够从形式上引导出研究犯罪中止自动性的必要，并且能够梳理好理论的脉络，发展出真正有意义的自动性理论。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪并且有效地防止犯罪结果的发生的行为，犯罪中止犯应当免除或者减轻处罚，对比中止行为和自动停止犯罪，笔者认为这个立法的关键在于犯罪人的自动停止犯罪即犯罪中止的自动性。

（一）法律理论分析

关于犯罪中止的理论的立法根据，最好的出现的理论是合法理论，这个理论认为，中止未遂犯之所以不被处罚是因为中止行为阻却了构成要件符合性或者说是违法性。也就是说先前的违法行为不再被认为是违法的，现在被认为是合法的行为，这是指如果处罚中止犯是不符合法理上处罚的条件的。相比较未遂犯，法律处罚的原因是因为其不仅具有外在的违法行为，并且主观上存在着违法的意图。而犯罪中止行为人已经不具备这种违法的意图，因此并不能对法律秩序造成威胁。该理论研究认为犯罪中止的立法原因在于中止行为回归合理性，因此犯罪中止制度被设立。

（二）刑事政策角度分析

这个分析角度首先是由德国学者费尔巴哈提出来的，并且得到了德国著名刑法学者李斯特的支持，这个理论也被称为“黄金桥理论”，这个学说主张为了吸引行为人以及时防止犯罪既遂，因此有必要对于行为人进行承诺，如果她出于自己的意思即具备自动性表示而中止犯罪，并且防止犯罪结果的发生，那么该行为便不再受到处罚。①这个理论在于为犯罪人在未遂阶段主动放弃犯罪，迷途知返架起一座桥梁。在刑法学者费尔巴哈看来，如果在犯罪未遂时不给行为人一个减刑甚至于免刑的优惠，无异于迫使他继续犯罪。再后来李斯特明确使用了这个黄金桥理论。因此立法将有自己意思中止犯罪的理论从根本上确立。这个理论立足于犯罪中止的心理自动性，认为只有设立犯罪中止制度才能鼓励犯罪者自动的停止犯罪以及防止犯罪结果的发生

（三）刑罚目的分析

简而言之，行为人由于及时终止犯罪已经实行了刑罚，因此没有必要再给予处罚，这里的刑罚目的，既指特殊预防的目的，也是一般预防的目的，还指罪责平衡，据研究，早期的文章虽然有从刑罚目的角度来切入探讨中止未遂性的根据，但是具体是有德国联邦法院在1956年做出的判决，如果行为人自我中止了犯罪，那么这就说明，行为人的犯罪意志没有达到犯罪所需要的强度。基于这种考虑，法律因此并不处罚中止犯。换个角度来说，如果法律给予犯罪人刑法是为了预防犯罪人再次犯罪，或者恐吓一般人犯罪，或者为了修补被侵害的法律秩序，那么无论从哪个角度考虑，犯罪中止自己中断了犯罪，已经达到了刑罚所要求的效果，因此根据刑罚目的的考虑，中止犯不处罚。该理论认为犯罪人已经基于自身的中止意图而中止了犯罪，因此处于刑罚目的已经达到，犯罪中止犯应该减轻或免除处罚。

二、自动性理论研究对于中止犯的认定的意义所在

关于中止犯减免刑罚根据与自动性之间的关联问题存在激烈的争议。这个问题的回答直接关乎自动性的理论地位。只要是认为自动性与中止犯减免刑罚存在直接联系的，就必定会赋予自动性极高的研究价值；反之，则会贬低自动性的理论地位。在这个问题上，存在着肯定学说和否定学说两种对立的观点。

（一）否认学说对于自动性理论理解

否定说认为，中止犯减免刑罚的根据与中止意思或中止的行为关系密切，而与自动性无关或者关系松弛。例如，违法减少说认为，应将中止犯的重心放在中止行为上，因为无论行为人在主观上多么希望不发生犯罪既遂，只要客观上不存在中止行为，那么肯定不能成立中止犯成立。这是中止犯成立的最低限度的要件。该观念一方面提倡危险消灭说，另一方面将中止意思完全置于自动性之外，那么只要行为人在中止的意思的支配下实行了中止的行为，便足以肯定中止未遂，那么自动性的判断在中止犯认定中的意义不大。同样的，我国有学者提出类似的观点，认为应该着重研究中止行为作为中止犯中止的根据，其理由在于：第一，中止行为是认定中止自动性的前提和基础，也容易被认定，第二：将自动性作为中止犯成立的重心，容易对于行为人提出伦理上的过高要求。由此可得，中止的意思与中止自动性都是围绕中止行为展开的，因此应该将置之行为作为研究的重点。②这样中止行为的地位至高无上，自动性的理论价值被大打折扣。

（二）肯定学说对于自动性的理解

相反肯定学说认为，中止犯的减免刑罚根据与自动性存在直接而紧密的联系。比如，责任减少学说认为自动性是中止犯的重点，中止犯的核心在于如何解释“根据自己的意思放弃犯罪”。我认为，中止犯减免刑罚的根据在于量刑责任减少以及形势政策要求。因此，自动性在中止犯的研究中应该居于核心位置。它可以为中止犯减免刑罚提供事实根据，从而划清中止犯与未遂犯之间的界限。我认为中止犯与未遂犯在罪责和不法程度上不存在任何区别，因此必须借助自动性来进行判断。首先我们进行比较，在表面上，作为中止犯罪的行为似乎比自动性更容易认定，但实际并非如此，在单纯放弃继续犯罪的场合，中止犯罪的行为与未遂犯罪的行为客观上是一致的。例如如果在积极犯罪的场合下，行为人基于犯罪意思采取了实际阻止犯罪既遂的行为，根据犯罪自动性认为这缺乏了自动性，因此不能成立中止犯罪。由此可见犯罪中止自动性的因素的必要性。尽管从概念的形式逻辑上来看，中止行为是自动性的前提要素，但这并不意味着实际认定过程也必然遵循这也的先后顺序。应该说的是法官在认定自动性的时候，应该将目光不断往返于中止犯罪的行为与自动性之间。更严格的来说，应该将自动性优先于中止行为来考虑，因为中止犯与未遂犯在结果上是一致的，意图通过最终结果这一客观要素来反推中止犯罪的行为是否存在并不容易。我们可以试想，如果我们判断一个案件是中止或是未遂，仅从客观结果上来看，很明显是无法判断的，只有先从自动性认定这一方面着手。这一点是与既遂犯检讨顺序相反的。在既遂犯的场合，因为既遂行为是可以认定的，因此从这一结果认定，可以反向推导实行行为。承认自动性在中止犯成立的重要性，未必会对中止犯提过过分的伦理要求。自动性是否带着伦理要求，取决于人们对于自动性的理解与认定方法。只要自动性的认定有客观的法律标准，那么便不用担心自动性伦理的问题。③

笔者认为，犯罪中止的自动性是犯罪中止的灵魂之所在，犯罪中止与犯罪未遂有着同样的犯罪结果，并且在客观看来，犯罪中止与犯罪未遂有着同样的犯罪中止行为，而两者最大的区别则在于犯罪中止与犯罪未遂行为未能继续进行的心里状态不同，犯罪中止出于犯罪人的自动中止的心理，而犯罪未遂则出于犯罪人的被禁止继续。

三、犯罪中止自动性判断的主要学说

德国的刑法理论对于自动性的理论早在20世纪七八十年代达到了高峰，因此具有非常值得研究的价值，这些理论大概可以分为两种建构模式：一种是从心理学角度研究自动性，另一种是从规范角度来研究自动性。这两种学说各有其独特的内在魅力，笔者将在下文进行阐述。

（一）心理的自动性理论

在德国，中止未遂具有免除刑罚的法律效果，因此认定特别严格。《德国刑法典》规定：行为人自愿放弃行为的继续进行或者阻止其完成的，不因此受到处罚。如果行为没有完成，只要他出于自愿和认真努力阻止该完成，那么，也不应该受到处罚。对于自动性，刑法明确表示为“自愿地”，联邦法院在判决中首先采用了心理考察的立场，明确提出应该根据“行为人是否能够主宰自己的行为以及他是否能够判断实施犯罪依旧可能来判断中止性。如果行为人同时觉得自己能够控制自己的行为，并且能够将犯罪继续实施，但是不愿意实施，那么因此而选择的中止犯罪才能成立自动性。在这个标准下并不考虑伦理因素。德国的刑法学者Frank尝试使用所谓的弗兰克公式将心里的视角纳入自动性的确定，也就是：“能达到而不欲达到视为自动中止，欲达而不能视为障碍未遂”， 在心理的自动性理论内部，对于究竟是应当以行为人还是以一般人为基准判断行为人中止自动性的问题，存在主观说与客观说的对立。主观说采取行为人的标准，行为人标准即是指在面对外来风险，行为人认为可以继续犯罪，但是行为人停止，这便具有自动性，如果行为人认为无法继续犯罪而放弃犯罪这便是否认自动性。该理论曾经是我国的通论。客观说采取一般人的标准，一般人标准是指犯罪中止性应该考虑根据一般人的经验，在遇到外来风险时，一般人会中止，这时候行为人中止，该行为便不会被认定为中止，如果一般人不会中止，行为人中止，该行为便会被认定为自动性。

但是，就笔者观念而言，我认为单纯从心理学标准来判断自动性，过于随意，同样的案件由不同法官来进行审理则有不同的结果。这样会导致法律的审判过于随意，这极大地损害了法律的权威性和神圣性，对于法律本身设立的目的也有所违背，因此，心理的自动性理论并不能够单独作为判断自动性成立与否的标准。

（二）规范的自动性理论

鉴于心里的自动性理论的不足，刑法理论提过了以规范要素来重新思考自动性的问题。要根据中止犯的免刑根据来确定规范标准规范的判断标准说。规范的自动性理论一般将责任减轻、刑事政策等目的作为中止犯减免刑罚的根据，因此只要能够认定为责任减轻、符合刑事政策便能认定为中止犯，极端的规范的自动性理论采取限定主观说，将行为人的真诚悔悟作为认定是否是中止犯的核心要素，这样的标准过于严厉，极大地缩小了自动性成立的范围。而另一种缓和的规范的自动性理论则用“是否向合法回归”作为标准，这个认定标准相对宽松很多。因此在规范性自动理论者看来，行为人自我决定自己行为的能力并不是关键，即使行为人能够决定自己的行为，并且放弃犯罪，即具有心理上的自动性，但是只要不符合规范性评价标准，这仍然应该否定自动性。例如，假如行为人为了强奸另一名女性，而放弃强奸当前正在被实施强奸行为的女性，根据规范的自动性学说认定，这应该否定自动性的成立，相反，即使行为人因为无法抗拒的心理压力而放弃犯罪，但如果这个心理压力符合规范性评价标准，这应该被认定为自动性的成立。而在规范的自动性理论中，如何认定进行规范的自动性理论的判断，笔者认为规范的自动性的判断基准应该采取客观说，客观说符合量刑责任减轻的刑罚目的，将量刑减轻理解为一种以一般人为基准进行比较的概念。以一般认为量刑标准，如果一般人在当时不一定会中止，而行为人中止了，从这一方面我们还可以看出行为人有回归合理性的倾向，我们由此可以认为行为人有更低的量刑责任，如果不设定一般人的标准，那何为量刑责任的降低就无从谈起，违背了犯罪中止设立原则的初衷，并且只有在一般人可能犯罪，行为人没有继续，才能充分体现形事政策的诱导可能性。并且我认为行为人的心理状态实际上很难认定，如果以行为人的心理状态作为标准，无论从哪个角度我们都无法真实的还原行为人当时的心理状态，这对于认定自动性有很大的风险。因此我认为只有以一般人为基准，才能更好地认定自动性的与否。

因此，从笔者的角度来看，规范的自动性理论实际上是将自动性的成立标准以法律的准则来进行规范，将其法条化，将其法律化，有一个完全的判断标准，这是法律所要设立的目的与精神之所在，但是从笔者上述的分析可以看出，规范的自动性理论也并不能完全判断自动性成立与否，这是规范的自动性理论的缺陷之所在。

四、犯罪中止自动性之我见

从以上各种分析可以看到关于中止“自动性”的认定标准的各种观点和争论独有自己的理由，并且在一定程度上都是合理的。但是在笔者以上的论述中，对于中止犯的法律性质的问题，采取了量刑责任减轻与刑事政策并重的理论说法，量刑责任的减轻是中止犯减免刑罚的法律根据，刑事政策上的考虑是目的考虑。因此这两大观点是我认为中止犯量刑幅度最好的根据。在自动性的解释问题上面，我认为心理学上的自动性理论构建方式与规范性理论的构建方式应该相结合，综合考察犯罪人的自动性的心理，并且两者之间还存在着相互补充和相互制约的作用。在位阶上，前者优先于后者。因此在司法实务中，法官应该来回考量，目光留恋在心理的自动性理论与规范的自动性理论之间，两者从法规的角度以及当事人可能当时的心理角度进行综合考察，这样才能真正判断犯罪中止自动性的成立与否。让理性与感性并重，让法官的综合素养与法律的目的相结合，这样便能得出一个值得任何人信服以及经过时间考察的结论。

笔者同时认为各种各样的学说都是有其特点，有其值得参考的意义，这都是法律文化智慧的结晶，因此我们应该尊重各种各样的学说来源，加以研究，服务于理论，但是更要知道法律是为人民服务的，更要以人为本，更好的将法律理论运用到实务之中。

注释：

①张基建，《论我国刑法共同犯罪中止理论之完善》，《法学研究》2008年01期。

②庄劲，《犯罪中止自动性之判断——基于积极一般预防的规范性标准》 政法论坛2015年04期。

③张平，《论犯罪中止与犯罪未遂的异同及竞合》；同济大学学报（社会科学版）；2008年03期。

［1］ 张基建.《论我国刑法共同犯罪中止理论之完善》，《法学研究》2008年01期。

［2］庄劲.《犯罪中止自动性之判断——基于积极一般预防的规范性标准》 政法论坛2015年04期。

［3］ 林淑蓉.《论犯罪中止的时间性问题》 法律经纬2008年11期。

［4］ 曾娇艳. 《试论犯罪中止与其他犯罪形态的竞合》 天津市政府管理干部学院学报。

［5］ 韩莉.《犯罪中止任意性的判断》 广角镜2015年12期。

［6］ 温雅璐.《危险犯的停止形态研究交流平台》2014年12期。

［7］ 熊家辉 .《浅析我国中止犯之自动性理论》 法律杂谈2014年12期。

［8］ 张明楷.《简述部分中止》 法制新论荟萃2014年03期。

［9］ 张平.《论犯罪中止与犯罪未遂的异同及竞合》，同济大学学报（社会科学版）；2008年03期

万诗琦（1994～ ），女，江苏省扬州市人，现为嘉兴学院文法学院法学本科专业2012级1班学生。指导教师：任汝平，嘉兴学院文法学院教授，浙江开发律师事务所律师。