从艾滋病论疾病作为禁婚要件的合理性

刘一瑾

中南大学法学院，湖南　长沙　410012



从艾滋病论疾病作为禁婚要件的合理性

刘一瑾

中南大学法学院，湖南长沙410012

摘要：《婚姻法》第七条第二款将“医学上认为不应当结婚的疾病”列为禁止结婚的情形之一，结合相关法律对禁婚疾病划定范围，追寻疾病作为禁婚要件的本因，以艾滋病为例，分析艾滋病本身的特性，对艾滋病作为禁婚要件的合理性进行探讨。在此基础上，关注以婚检制度改革为原点的法律实施状况，从社会进步、生育功能的弱化、婚姻自由、人权保护等方面论证立法基础的坍塌，从婚检制度改革后禁婚要件在司法实践中逻辑的漏洞入手对现有制度提出自己修正的意见，还原对婚姻自由的最初目的。

关键词：艾滋病；禁婚要件；婚检制度

一、禁婚疾病的范围

我国婚姻法第七条第规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：……(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。”但并未在婚姻法中对禁婚疾病的范围进行解释，《中华人民共和国母婴保健法》第8条规定了：“婚前医学检查包括对严重遗传性疾病、指定传染病及有关精神病的检查。”其中的指定传染病在《中华人民共和国传染病防治法》(2013修正)第三条规定：“……乙类传染病是指：传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎……国务院卫生行政部门根据传染病爆发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”结合同一体系的法律，将禁婚疾病归为以下几类：严重遗传性疾病、指定传染病及有关精神病。

二、疾病作为禁婚要件的本因追寻及立法现实基础的缺失

疾病被列为禁婚要件的原因有以下几点：一，婚姻自由的原则是私法自治的体现，但其要受到来自于社会公共利益的限制，当一段婚姻中当事人的自治权侵害了他人及社会的利益时，国家通过法律来禁止这一情况，平衡了婚姻自由与社会公共利益；二，将禁婚要件中的“疾病”详细划分出来，实际上是划定了公民结婚自由权的范围，方便了当事人对婚姻自由权的行使，从消极层面上保护了婚姻自由。三，法律是最低限度的道德，禁婚要件可以说是道德的法律化的体现，反应了我国对婚姻的要求和价值导向，也就是说，将疾病作为禁婚要件，是我国立法当时的需要。

事实上，将疾病作为禁婚要件已经丧失了其立法的基础。从社会层面上来看，医学发展之迅速，使得很多禁婚疾病有了治愈的可能，以麻风病为例，我国早前将其规定为禁止结婚的要件，而后随着麻风病的治愈成为可能，随之而来的是《婚姻法》对这一条款的修改。医学进步的迅猛态势注定了禁婚要件中包含疾病这条法律及其配套法律更改的频繁，这不利于成文法的稳定性。另外，从人道主义和婚姻稳定的角度出发，将疾病作为禁婚要件无异于加深了患者本身就被大众所歧视的恶劣的现实状况，仅因为患有疾病就剥夺了患者的结婚自由权，这对患者来说并不公平；相反的，如果患者选择隐瞒，导致另一方的生命健康权受损，损害后果已经造成了，此时寻求法律救济的手段已经太迟。最后，从维系社会稳定的角度来讲，与其将患者隔绝在婚姻的约束力之外，致使疾病的传染变的不可防控，不如让患者也可以拥有充分的结婚自由权，保护另一方当事人的知情权和生命健康权，双方自愿接受婚前检查，按照医学建议选择婚姻和生育，保护了患者的婚姻权的同时，也利于他们对社会的责任和疾病的治疗。

从法理的层面上来说，随着生育和结婚的分离，使得基于优生学原理的法条失去了他们的立法基础，而且随着《婚姻法》的修订，对于“禁止有生理缺陷不能发生性行为者结婚”的规定的取消，意味着我国在立法中注意到了这一问题。这也是现如今废除《婚姻法》第七条第二款的重要原因之一。其次，结婚自由权是由宪法保护的人权，每个人都有权利选择结婚或不结婚，而这项权利并不会因为身患疾病就应该被剥夺，因为他们的人权并没有因为它们的疾病而损耗，《婚姻法》在确立了婚姻自由为原则的情况下，却规定了这样的条款，前后相冲突而且违反了宪法。同时，应当指出的是，婚姻是私法自治的领域，以书面规定更多的对其程序上的要求无可厚非，但过多的对其内容进行禁止性的规定就有违了民法的意思自治原则，法律的提前介入是对公民私领域的侵犯，毕竟，婚姻的本质是两个人自愿选择是否愿意将自己的人身和财产与另一个人的人身和财产捆绑在一起，作出这个重大决定势必要经过慎重的考虑和了解，法律只需保障知情权的行使。最后，随着政府职能的转变，婚检制度自愿化的变化顺理成章，而与之相配套的法律并没有随之而改变，使得在实际执行中的逻辑出现了断层的漏洞。由婚检自愿化应当引发一次婚姻法的变革。

三、对艾滋病作为禁婚要件的合理性探讨

艾滋病作为指定传染病的一种，其感染者和病人是不能与他人结婚的，但同时我国的《艾滋病防治条例》中第三条中规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”从现有的法律体系，根据下位法服从上位法的规定，艾滋病患者是不能行使结婚权的。

事实上，被列为禁婚要件的艾滋病的传染方式有且仅有三种：性传染、血液传染、母婴传染。从现有的医疗水平来看，艾滋病虽具有极强的隐蔽性，极高的发病率和致死率但同时其传染性是极易防范的。其传染途径的受限限制了向外传播的可能性，使得艾滋病病毒感染者也可以拥有正常的生活。艾滋病作为禁婚疾病的合理性又在哪里？

结合艾滋病本身的特性来看，我国现行的法律制度与我国社会实际状况并不相符，婚姻中生育功能的弱化加之医学的发展，使得艾滋病患者可以在并不侵害另一方当事人的生命健康权的条件下行使婚姻自由权；同时，限制了艾滋病患者的结婚权不仅违背了婚姻自由，也侵犯了艾滋病人的人权。婚姻自由是宪法赋予公民的权利，法律本不应该对其过度的管制。公民只要具备完全民事行为能力，就应当和其他身健体康的公民一样平等地享有宪法与法律赋予的结婚自由权。另外，对缔结婚姻的禁止是不利于艾滋病的防控的。在我们现在不允许艾滋病病毒感染者和病人结婚的情形下，很多已经感染或怀疑自己感染的当事人并不会选择去进行艾滋病自愿咨询检测，我们的规定看似是保护了公民的生命健康权，但实质上却带来了很大的隐患，缺少了结婚赋予的忠实义务，使得一对一的两性关系得不到法律的保护，有可能发展成不确定的两性关系；再加之艾滋病表见性低隐蔽时间长，另一方当事人的生命健康权自然就无法保障，更加方便传播和扩散艾滋病毒，阻碍艾滋病的防控工作。需要强调的是允许艾滋病病毒感染者和病人结婚并不是要牺牲其他人的健康利益，而是在结婚双方相互知情、且可以采取措施避免可能受到伤害的情况下，对当事人和公众都可以争取到有益无害结果的一种理性选择。我们以法律法规所禁止的正是已经检测登记在册的病人，更多的没有被发现的患者是我们游离在规则者外的，这样只会使隐瞒、谎言更多的存在于神圣的婚姻关系中，并带来极为严重的后果。如果艾滋病患者能够在婚前尽到告知义务，并接受专业医生的指导，婚后采取安全防护措施，会助力于艾滋病的防护工作。

四、疾病作为禁婚要件的实践漏洞及立法意见

从实践中来看，“疾病”作为禁婚要件在实施中是存在漏洞的，现行的《婚姻登记条例》(2003年修订)取消了对于婚检证明的形式要件的要求，但这对婚姻登记管理机关在实践中造成了很大的难度。首先，取消了强制婚检制度使得《母婴保健法》第二章的内容流于形式①，其对于婚前检查的要求与《婚姻登记条例》形成了上下位法的冲突；其次，取消了强制婚检制度使得《婚姻登记条例》中第六条和《婚姻法》第七条中针对疾病这一禁婚要件的规定无法得到落实，因为登记机关没有专业的设备和基础知识，加之没有婚检证明，无法对当事人的身体健康状况进行充分的了解；最后，取消了强制婚检制度使得当事人的知情权得不到保护，同时将可能因为对自身疾病的隐瞒致使婚后引发的纠纷全部集中到了法院，增大了司法实践的压力。变更的《婚姻登记条例》取消了强制婚检制度，没有变更的《婚姻法》仍旧规定疾病作为禁婚要件，在实施这一环节出现了漏洞，使得立法——实践——事后救济逻辑链条出现了断层，使得疾病作为禁婚要件的规定无法得到准确的实施，给法律体系和司法实践造成了混乱。接下来，将对相关法律的变化提出一点意见：

关于《婚姻法》：废除《婚姻法》中第七条第二款，将无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的婚姻以监护人的许可作为要件；在《婚姻法》中规定倡议性的条款，倡议双方进行婚前医学检查；将《婚姻法》第十条中"婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；"从婚姻无效的条款中删除。

关于《母婴保健法》：保留《母婴保健法》中对婚前检查的医疗建议部分，删除第十二条“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或医学鉴定证明”的条款，并对第十条中“但《中华人民共和国婚姻法》规定禁止结婚的除外”予以删除。

关于《婚姻登记条例》：将《婚姻登记条例》中第六条第五款“患有医学上认为不应当结婚的疾病”删除，不作为不予登记的情形。

关于《刑法》：在《刑法》中增设关于故意隐瞒自身身体状况，致使配偶生命健康权受到损害的罪名，列为不告不理之罪。

“疾病”作为禁婚要件的存废问题在理论界一直争论不休，从宪法权利的保护、婚姻中生育功能的弱化加之婚检制度改革后实际执行中的法律逻辑的漏洞等方面来看，都是对“疾病”这一禁婚要件法律条款的挑战。随着医学的发展，疾病可治愈的概率的提升，人们对于自我权利的保护越来越重视，社会观念的日新月异，法律执行的逻辑漏洞，都对现有的法律规定造成了一定的冲击，婚姻自由是宪法所保护的基本权利，是《婚姻法》的基本原则，结婚应当是自由的，是不被“疾病”所阻碍的，“疾病”不应当成为禁婚要件，这样才能更好的维系法律体系的完整，更好的保护公民的结婚自由的权利。

[注释]

①<中华人民共和国母婴保健法>第十二条中“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明.”

[参考文献]

[1]蒋鹂然.论“疾病”在婚姻关系中的法律效果—兼论我国禁止结婚疾病的存废[D].华东政法大学，2012.

[2]马绍红.艾滋病法律治理的国际准则——以<艾滋病与人权问题国际准则>为例[J].法制与社会，2012.02.

[3]孙若军.疾病不应是缔结婚姻的法定障碍——废除<婚姻法>第7条第2款的建议[J].法律适用，2009(2).

[4]王岳，孟洁.从法律角度审视强制婚检制度[J].中国卫生法制，2005，9，13(5).

[5]左玉迪.关于禁婚疾病规定的法理学思考[J].法制与社会，2013.

[6]巫昌祯.婚姻与继承法学(第五版)[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[7]陈光中，丁慕英，刘文，田祖思.中国法学大辞典诉讼法卷[M].北京：中国检察出版社，1995.06.

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0072-02

作者简介：刘一瑾(1995-)，女，黑龙江哈尔滨人，中南大学法学院本科在读。