论医疗侵权中的医疗过失

杨爱国

阜新市医药卫生学会，辽宁　阜新　123000



论医疗侵权中的医疗过失

杨爱国

阜新市医药卫生学会，辽宁阜新123000

摘要：我国现行的民事侵权归责原则采取的是过错原则。在医疗侵权的医疗事故技术鉴定中也一直以诊疗行为中存在过错为构成医疗事故的先决条件。但在专业性、经验依赖性极强的医疗领域，以过错原则为归责原则已经成为患者合理维权的一大障碍，取而代之应该以医疗过失的存在为医疗侵权行为定性的条件。本文将以医疗专业国基础，从法学的视角厘清和界定医疗过失为注意义务的违反之本论，倡导建立以医疗过失为核心的医疗损害调解机制，从根本上缓解我国日趋紧张的医患关系。

关键词：医疗侵权；过失；注意义务

我国现行的民事侵权归责原则采取的是过错原则。在医疗侵权的医疗事故技术鉴定中也一直以诊疗行为中存在过错为构成医疗事故的先决条件。但在专业性、经验依赖性极强的医疗领域，以过错原则为归责原则已经成为患者合理维权的一大障碍，我们需要把医疗过失行为作为判断医疗侵权行为的一个标准。医疗过失的含义是医护人员在日常工作中没有按照要求发挥出正常的水平，也就是没有提供给患者一个满意的服务，没有按照相关规定落实工作，在工作中缺乏诚信的服务态度，工作中缺乏高度注意，甚至有的行为违反了相关法律法规，这些行为都属于比较失职的行为，还包含医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的客观行为。

一、医疗过失的特点

医疗过失因医疗行为高度专业性、技术性及社会信赖的特殊地位而具有其自身的特点，主要有五个方面：

(一)患者对医疗过失举证存在困难

医疗行为是以复杂的专业知识为基础进行的，并且要随着病症的变化采取综合手段。对于医疗过失的判断要从专业的角度进行审视，而对疾病的判断和治疗在遵循常规的前提下还将有医师的自由裁量，这样医疗过失的判断就要剔除医疗行为的变化与医师的自由裁量而使医疗行为特定化，使医疗过失的判断本身就具有一定的难度。一般情况下，患者本身不太了解相关的医疗知识，要想证明是医院这方的失误就比较困难，所以在医疗损伤赔偿的官司中需要采用特殊方法才能找到责任的分配证据。

(二)医疗过失的判定与医德相关联

在以往的医疗工作中并没有明确的法律规定来判定医疗事故的处理方式，只能依靠医生的道德来约束其行为。道德水平的高低直接关系着医生的服务水平高低，违反了这些如同道德要求的注意义务同样属于医疗过失。

(三)医疗过失具有规定性

医疗过失具有规定性特征。关于医生行为的约束都有相关的法律规定，医院一方的注意事项都被明确纳入相关的法律规定中，法律规定中不存在的义务都不能看成是医院一方的过失。

(四)医疗过失的判断并不是一层不变的

医疗行为的判断标准不能根据每一个医生不同的自身状况来决定，而是需要不断创新，每一个医生都应该不断学习，提升自己的医疗水平，这样才能跟上时代发展的步伐。当然，评判医疗过失的标准也不是一成不变的，是要随着医疗科技水平的提高而提高的，一个行为按照先前的标准可能不构成医疗过失，但是按现在的标准就构成过失，过失的判断是个动态的过程，这也正是医务人员为何要不断的接受继续医学教育的原因。

(五)过失是医师自由裁量的可责性

身为一名合格的医生，首先需要掌握丰富的医学知识，然后才能在此基础上落实医疗工作，一旦发生医疗失误就会严重危害患者的身心健康，因此需要明确规范医师的裁量权。如果医师超越了这一限制而为医疗行为并对患方造成损害，应该认定存在医疗过失。

二、医疗过失的分类

由于医疗行为直接涉及到患者的身体健康，有别于其它的技术行为。在其复杂的行为过程中自始至终都有可能存在过失，换言之，从患者走进医院到病愈出院，乃至出院后的居家康复中，都有可能存在医疗过失，因此医疗过失包含的内容十分广泛。按照不同的标准可以将医疗过失分为不同的类型。

(一)广义医疗过失和狭义医疗过失

在我国医疗过失的研究领域中，法学专家与医疗专家分析和使用概念上进路是不同的，也由此产生了广义和狭义两种医疗过失，这是由两者不同的知识背景决定的。

1.广义医疗过失

法学专家以民法一般侵权中过错理论为基础界定医疗过失，从而产生了主观说与客观说的区分。如前所述，主观说侧重医护人员的主观因素，而客观说侧重于客观因素。但二者均认为医疗过失其实就是医生操作失误所导致的结果，相关注意义务是每一个医师必须了解掌握的义务，抛开医疗失误行为的后果而言，医护人员都应该认真落实医疗工作。

2.狭义医疗过失

医学专家主张的医疗过失应以特别法为判断准则，我们称之为狭义医疗过失。其沿袭1987年国务院《医疗事故处理办法》、卫生部2002年《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》和国务院2002年《医疗事故处理条例》的思路，判断医疗过失限定于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”

(二)可责的医疗过失和无责的医疗过失

按照医方的行为是否具有可非难性，将医疗过失分为可责的医疗过失和无责的医疗过失。

1.可责的医疗过失

可责的医疗过失多与医务人员的责任心和职业道德相关。因为医疗行为中大部分医疗过失是由医务人员未尽注意义务的责任引起，如消毒不彻底而导致的感染、未经患者同意改变原有的治疗方法、医务人员对重症患者处置不当、护士输液查对不严格导致用药错误、输血中因疏忽导致的血型错误造成患者产生溶血反应等，对于这些行为是由于医方的责任心不强造成，也就是我们平常所说的“人为因素”，而且是可控的，如果医务人员认真负责，损害是可以避免的，行为有违医务人员的职业道德，是应当受到谴责的，医方应该承担相应的责任。

2.无责的医疗过失

无责的医疗过失与医疗水平相关。也就是说当医方已经尽了应尽的注意义务，但受医疗科技发展水平的制约，在为患者医治疾病的过程中不可避免的对机体产生了损害，此时确有医疗行为、有损害结果且行为与结果之间有必然的因果关系，而这种具备医疗过失构成要件的过失则为无责的医疗过失，或者将这种医疗过失称之为由医疗行为侵袭性给患者身体带来的负面作用。比如病人使用药物后出现了与原来疾病无关的、治疗目的之外的医源性疾病等，从客观上讲，行为具有过失性，之所以不可苛责是因为患者的知情同意及医疗行为相对的不可预测性而产生了违法阻却，这种过失就属于无责任的医疗过失。

(三)医疗机构过失、医务人员过失和医疗辅助人员的过失

医疗服务是综合性的群体服务，其中医护人员承担着最重要的部分。但在整个为患者服务的过程中，其诊断、治疗疾病的过程，离不开医疗机构其他人员的支持与配合。因此产生过失的对象也不仅仅是医护人员。因此，按照过失主体的不同将医疗过失区分为医疗机构的过失、医务人员的过失和医疗辅助人员的过失。

1.医疗机构的过失

在整个医疗活动中，医疗机构为医护人员的医疗行为提供场所和条件，其严谨的管理和良好的秩序对于医疗活动的开展至关重要。其日常管理存在缺陷，导致患者的损害也属于一种医疗过失。例如未按要求进行机构登记、科室外包造成患者损害、医护人员无证执业等都可认为是医疗机构的过失。

2.医护人员的过失

医护人员是具体医疗行为的执行者，在与患者的密切接触中，其服务态度、服务行为直接为患者所感受，未尽应尽注意义务的行为也直接影响医疗行为的治疗效果。其所负的注意义务最多，涉及到医疗行为的全过程。对医护人员行为过失的认定是医疗损害赔偿的关键，也是医患双方共同关注的焦点。

3.医疗辅助人员的过失

在整个医疗活动过程中，配合医护人员医疗行为的所有机构内人员均可称为医疗辅助人员，其行为也可能成为医疗过失考查的对象。因为医院的后勤人员、行政人员的过失也可能造成患者的人身损害。例如医院电工擅离职守，手术中突然断电而无法及时修复，造成患者死亡的医疗事故屡见不鲜。①因此，医疗辅助人员的严重不负责任，导致整个医疗过程无法正常进行，患者无法得到及时的救治，也应认定为医疗过失。

三、医疗过失与侵权责任

从宏观角度来看，过失并不属于心理失误，而是一种行为失误，并且违反了相关的注意义务规定。从微观角度来看，医疗过失实际上是指医师没有按照要求尽到注意义务的现象。换句话说，就是医务人员的工作水平不符合相关的要求，进而造成医疗过失。医疗过失行为的重点是违反了注意义务的行为，并非强调此行为引发的严重后果。违法注意义务的行为实际上是医师行为的失误导致的医疗过失问题。

若使医方因过失承担医疗民事责任，首先要深入了解医院一方的存在的注意义务，只有违反了其注意义务才能算得上医疗过失。自然，要想让过失一方承担相应的责任，就必须存在一定的损害证据。当然，医院一方并不会承担所有的损害职责。侵权法理论认为，医疗侵权责任的构成要具备以下三个要件：

(一)必须有法定或约定的注意义务的存在

要想让医院一方承担相应的法律赔偿责任，首先一定要有充足的证据表明医务人员在工作过程中存在明显的违反注意义务的行为。相关法律规定的出现则是违反注意义务这一前提条件的前提。其实法定义务就是在我国法律法规中存在的一些医务人员必须履行的义务。

(二)法定或约定之注意义务的违反

在相关的法律法规中规定了医方的各种注意义务，这种规定对于患者权利的保护提供了制度性的保证。但正如没有法益的侵害，法律的存在将毫无意义一样，医疗过失的产生必须要有医方在医疗过程中对法定或者约定的注意义务的违反。

(三)注意义务的违反与损害结果有因果关系

通常情况下，在普通的医疗纠纷中判断医院一方是否有承担后果的职责，首先需要认真调查患者的身体损害是不是由于医疗过失直接导致的，如果二者之间存在明显的因果关系，就应该追究医院一方的实际职责。所以我们得出，判断医疗损害中医院一方是否需要承担职责的依据就是看二者之间有无因果关系。

四、结语

相关研究人员指出，每一个医务人员都应该对自己的过失行为负责，但是不能对医疗事故负责任。假如把医疗活动中的所有过错都归结于医院一方，就会导致医生更加注重自身安全，忽视患者的利益，使医患关系更加紧张，进而损害社会整体利益。”这段精彩的表述从社会群体利益的高度阐明，法律在对医疗损害赔偿调解机制的利益分配中应该从医疗行为的社会受益性出发，在充分保护患者利益的同时要给医学科学留有充足的发展和进步的空间，因为这关乎社会整体利益。若要在二者之间找到最佳的切合点那就是要以医疗过失为核心，建立医疗损害调解机制。

[注释]

①吴思罕.医疗事故处理条例>的进步与争议[J].法律与医学杂志，2002(4)：199.

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0088-02

作者简介：杨爱国(1973-)，男，阜新市医药卫生学会秘书长，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。