两岸证券投资基金行政监管制度之比较

尹禹文

两岸证券投资基金行政监管制度之比较

尹禹文*

证券监管的意义是要明确证券监管的目的，通过维持公平、公正、公开的市场秩序来保护证券市场参与者的合法权益，并依此促进证券行业的不断发展；我国的证券监管机构是证券业监督管理委员会，作为政府监管机构，要明确自己的职责，依法行使职能应明确监管的依据和手段，依据 《证券法》等相关的法律法规以及管理办法，不能单纯地依赖于行政命令，应根据证券市场的实际情况，利用经济性手段管理经济事件。台湾地区证券市场起步较早，证券法制借鉴于英美又有着大陆法系的特点，本文通过对两岸监管制度尤其是行政监管制度的比较，得出两岸监管制度的相同与不同，以期对两岸证券法制的完善提供一定的借鉴意义。

两岸法制 证券投资基金 行政监管 比较

一、两岸证券投资基金监管模式

（一）我国台湾地区证券投资信托基金之监管模式

我国台湾地区的金融监理模式以金管会成立为分水岭。金管会未正式成立前，台湾金融监理方式是金融行政管理与金融检查两部分，前者集中于财政部，后者分属财政部、中央银行与中央存款保险公司。银行业的检查由财政部金融局、中央银行及中央存款保险公司分工，证券业则是财政部证券暨期货管理委员会负责，保险业由财政部保险司负责。〔1〕郭大维：“我国金融监理制度的再思考——以金融集团之监理为核心”，载 《军法专刊》第59卷第4期；陈春山：《金融改革及存保法制之研究》，元照出版有限公司2004年版，第9页；胡铎清：《金融监理与金融检查实务》，金融研训院2003年版增修订2版，第49页。2001年6月台湾地区制定 “金融控股公司法”，为避免银行、证券、保险等多元监理制度产生的重叠管理问题，2003年7月台湾地区通过“行政院金融监督管理委员会组织法”，使台湾地区金融监理制度由多元化监理变为垂直整合的一元化监理。2003年7月依据该法成立金管会，赋予其金融监督、管理以及检查之权限，由其统筹台湾地区金融体系的监管。〔2〕郭大维：“我国金融监理制度的再思考——以金融集团之监理为核心”，载 《军法专刊》第59卷第4期。金管会设立目标为 “健全金融机构业务经营，维持金融稳定及促进金融市场发展”，金管会负责台湾地区金融政策的规划和执行及各行业金融机构审慎规范和业务行为规范的拟定及执行。〔3〕杨伟文：“金融监理机关功能性组织调整之研究”，载 《台北大学法学论丛》第70期。故台湾证券投资信托基金的监管模式是以金管会为主体的一元化监管，并结合证券商同业公会的自律监管。

台湾地区的一元化监管模式实行时间并不长久，也受到一些学者的诟病。有学者认为台湾地区金融监理虽是金管会负责，但仍是采取银行、证券与保险业进行监理，在实务上的操作非常表面，仅仅是将银行、证券、保险三个部门形式上合二为一而采同一体适用，〔4〕王文宇：“金融法发展专题回顾：国际视野与本土反思”，载 《台大法学论丛》2011年第40卷第10期。并未依金融机构规模大小或业务复杂程度建立不同标准，应建立以市场为基础、风险为导向的监理制度，并对不同金融机构与金融控股公司，依规模、关联性及复杂度不同采取差异化监理措施。〔5〕郭大维：“我国金融监理制度的再思考——以金融集团之监理为核心”，载 《军法专刊》第59卷第4期。

（二）大陆地区证券投资基金之监管模式

大陆地区证券投资基金的监管模式是以中国证监会为核心的集中统一监管体系，可分为三个层次：中国证监会及其派出机构、行业的自律性组织和证券交易所。依据国务院规定，除对基金托管人资格的核准及监管工作须由中国证监会与中国人民银行共同负责外，中国证监会是大陆基金市场主要监管机关；各地派出机构根据中国证监会授权对当地基金市场履行监管职责；基金行业自律管理由中国证券业协会与基金行业协会负责组织实施；证券交易所负责在交易所上市的基金的监管职责〔1〕李凤磊：“论我国证券投资基金监管体制的完善”，首都经济贸易大学法学院2004年4月经济法硕士论文。。此三个层次监管的具体方式为〔2〕郭锋、陈夏：《证券投资基金法导论》，法律出版社2008年版，第402～407页。：

1.中国证监会及其派出机构。中国证监会在对基金业的监管过程中处于核心地位。中国证监会下设基金管理部，专门行使基金市场监管权能。其主要职责为：依法制定有关证券投资基金活动监管的规章、规则，并依法行使审批或核准权；办理基金备案；对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监管，对违法行为进行查处并公告；制定基金从业人员的资格标准与行为准则，并监督实施；监督检查基金信息的披露情况；指导监督基金行业协会的活动及法律、行政法规规定的其他职责。

为履行上述职责，中国证监会一般采取非现场监管与现场检查相结合的监管方式。非现场监管依靠报备材料制度实现，如基金管理公司必须定期报送检查稽核报告、基金运作报告、公司财务与自有资金运用情况报告等；基金托管人须定期向证监会报送检查稽核报告、基金份额持有人名册及对管理公司的监督报告等；基金托管人和管理公司须不定期就可能对基金份额持有人权益和基金价格产生重大影响的事件及时向证监会报告。现场检查则是直接深入地把握基金状况，如证监会根据情况派员进入违法行为发生场所调查取证；询问当事人和与调查事件相关的单位个人；查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他文件资料等。中国证监会对投资基金的监管包括对基金管理公司、基金托管人、证券投资基金行为以及基金代销机构等中介机构的监管。

2.证券交易所。证券交易所是证券市场的组织者，为投资人提供证券发行的场所以及与证券发行和交易相关的各项服务。证券交易所直接隶属于中国证监会管理，对基金监管主要表现为基金上市的管理和基金投资行为的监管。

大陆证券交易所主要是上海和深圳两大交易所。证券交易所监管的职责是对基金的交易行为进行监管，在日常交易监控中将单个基金视为单一投资人，将单个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资人。沪、深交易所均有制定 《证券投资基金上市规则》，对在证券交易所挂牌上市的证券投资基金的上市条件、上市申请、上市公告书的内容与格式、上市费用、信息披露制度作出规定。证券交易所对基金投资的监管包括两方面：对投资者买卖基金的交易行为的合法、合规性进行监管；对证券投资基金在证券市场的投资行为进行监控和管理。

3.中国证券业协会与基金业协会。证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。协会的宗旨是：根据发展社会主义市场经济的要求，贯彻执行国家有关方针、政策和法规；发挥政府与证券经营机构之间的桥梁和纽带作用，促进证券业的开拓发展；加强证券业的自律管理，维护会员的合法权益，建立和完善具有中国特色的证券市场体系。证券投资基金业协会，是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。

二、行政主管机关之监督管理

（一）行政监管的目的

依 “证券投资信托及顾问法”（以下简称 “投信投顾法”）第1条规定之 “为健全证券投资信托及顾问业务之经营与发展，增进资产管理服务市场之整合管理，并保障投资，特制定本法”之立法宗旨，可见 “投信投顾法”之立法是以发展经济与保障投资为目的。有关于证券投资信托投资人之利益保护，除证券投资信托业与证券投资信托基金保管机构依照法律及契约所尽之义务以外，投资人本身因缺乏相对专业的知识而应具备维护自身利益的方法，从而防止自身权益被侵害。因而，在证券投资信托制度架构下，行政主管机关的监管制度的完善性及落实程度，对于投资人权益保护非常重要。基于此，行政监管应努力达到前述 “投信投顾法”第1条之目的，以保护投资人为主要目的，〔1〕陈春山：《证券交易法论》，五南出版公司2009年9月版，第215页。促进证券市场之发展可能扩大市场空间。

大陆地区 《证券投资基金法》第1条规定：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和资本市场的健康发展制定本法。”可见大陆制定基金法之行政目的也是从保护投资人权益出发，两岸对于证券市场投资人权益保护之重视程度可见一斑。

（二）行政监管之内容

1.台湾地区之规范

（1）事前监督

台湾地区行政主管机关对投信事业的事前监督可分为：核准权、许可或兼营事业之核准、基金财务申报、资讯公开要求权等。

第一，核准权。

核准权具体可分为营业之核准与募集基金之核准，营业核准具体依照 “投信投顾法”第3条关于经营业务种类之规定以及同法63条关于营业执照许可之规定，而募集基金之核准则分为核准与申报生效两种制度。

第二，许可或兼营事业之核准。

依 “投信投顾法”第66条：“证券投资信托事业及证券投资顾问事业符合主管机关所定之条件并取得许可者，得互相兼营。证券投资信托事业或证券投资顾问事业经主管机关核准者，得兼营其他事业。证券商、期货信托事业、期货顾问事业、期货经理事业或其他相关事业取得主管机关许可者，得兼营证券投资信托事业或证券投资顾问事业。”还有同法第94条：“依本法或其他法律规定，经主管机关核准，证券投资信托事业或证券投资顾问事业互相兼营、兼营他事业或由他事业兼营者，其负责人与业务人员之兼任及行为规范、资讯交互运用、营业设备或营业场所之共用，或为广告、公开说明会及其他营业促销活动，不得与受益人或客户利益冲突或有损害其权益之行为；其办法，由主管机关定之。”对于兼营的强制申请许可可见同法第66条第4项：“证券投资信托事业募集或私募证券投资信托基金从事期货交易占证券投资信托基金募集发行额度之一定比率或金额者，应申请兼营期货信托事业。前项期货交易之比率或金额，由主管机关定之。”

第三，基金财务申报。

证券投资信托基金的财务申报依 “投信投顾法”第99条，证券投资信托事业及证券投资顾问事业，应于每会计年度终了后三个月内，公告并向主管机关申报经会计师查核签证、董事会通过及监察人承认之年度财务报告。证券投资信托基金的运用则依同法第100条，证券投资信托事业运用每一证券投资信托基金，应依主管机关规定之格式及内容于每会计年度终了后两个月内，编具年度财务报告；于每月终了后十日内编具月报，向主管机关申报；前项年度财务报告，应经主管机关核准之会计师查核签证，并经基金保管机构签署，证券投资信托事业并应予以公告之；第一项年度财务报告及月报之申报，应送由同业公会汇送主管机关。

第四，资讯公开要求权。

行政主管机关的资讯公开要求权即行政机关揭露证券投资信托基金运作的相关讯息。

（2）事后监督

行政机关的事后监督事项包括进行信用评等及提存营业保证金、对受益人会议事项之监管、契约之变更与终止及基金之合并与清算。具体叙述如下：

第一，进行信用评等及提存营业保证金。

信用评等指对发行有价证券的企业或者机构的偿债能力进行的评比，来提供投资人公正客观的财务讯息，分析内容包括投资组合的信用品质、基金流动性、到期结构、分散性及基金之管理等项目，通过信用评等来使投资人掌握投信公司以及基金信用风险，保障投资人权益维护市场秩序。但评等并不必然导致投资获利，而只是提供理财判断投资讯息，而不是信用保证，只属于参考而已。〔1〕廖大颖：《证券交易法导论》，三民书局2006年5月版，第378页。故依 “投信投顾法”第80条，主管机关基于保护公益或受益人权益之必要，得命令证券投资信托事业或其经理之证券投资信托基金，应委托主管机关核准或认可之信用评等机构进行评等，并得命令符合一定条件之证券投资信托事业应提存营业保证金，其一定条件、营业保证金之提存方法、提存比率、停止提存之条件及其保管、运用之方法，由主管机关定之。

第二，对受益人会议事项之监管。

证券投资信托事业依照法律、命令或证券投资信托契约之规定，应由受益人会议决议之事项发生时召开受益人会议。若证券投资信托事业不能或不为召开时，由基金保管机构召开；基金保管机构不能或不为召开时，依证券投资信托契约之规定或由受益人自行召开；都不能或不为召开时由主管机关指定之人召开。受益人自行召开受益人会议时，应由继续持有受益凭证一年以上，且其所表彰受益权单位数占提出当时该基金已发行在外受益权单位总数百分之三以上之受益人，以书面叙明提议事项及理由，申请主管机关核准后，自行召开之。（“投信投顾法”第40条）

受益人会议召开的期限、程序、决议方法、会议规范及其他应遵行事项之准则，由主管机关决定。证券投资信托契约有关受益人会议出席权数、表决权数及决议方之规定，主管机关基于保护公益或受益人权益，认为有必要时，得以命令变更之。（“投信投顾法”第42条）

第三，契约之变更与终止。

契约的变更或终止指证券投资信托事业或基金保管机构因解散、停业、歇业、撤销、废止许可事由或者被主管机关要求停止营业等原因，导致不能继续从事证券投资信托基金有关业务，商议由其他证券投资信托事业、基金保管机构继受证券投资信托基金或者基金保管有关业务，并经主管机关核准。〔2〕黄青峰：“论共同基金之法制结构——以行政权管制对基金民事法律关系之影响为中心”，东吴大学法律学系2007年9月硕士论文，第110～111页。其具体后果及程序依“投信投顾法”第96条规定。

具体证券投资信托契约的变更程序为：1.募集证券投资信托基金者，应报经主管机关核准；经核准后，证券投资信托事业应两日内公告其内容。2.私募证券投资信托基金者，应于变更后五日内向主管机关申报。（“投信投顾法”第43条）证券投资信托契约的变更应报金管会核准，核准后，证券投资信托事业应于两日内公告。（《证券投资信托基金管理办法》第78条）证券投资信托契约则会因各种情事而经主管机关核准后终止，具体情事依 “投信投顾法”第45条及 《证券投资信托基金管理办法》第79条。

第四，基金之合并与清算。

基金之合并依 “投信投顾法”第46条规定，证券投资信托事业得为证券投资信托基金之合并；其合并之条件、程序及其他相关事项之办法，由主管机关定之。

基金之清算则于证券投资信托契约终止时发生，由证券投资信托事业担任清算人，于主管机关核准清算后三个月内完成基金清算，并将清算后的余额依受益权单位数之比率分派予各受益人。但有正当理由无法于三个月内完成清算者，于期限届满前，得向主管机关申请展延一次，并以三个月为限。清算人应将前项清算及分配之方式，向主管机关申报及公告，并通知受益人。清算程序终结后应于两个月内，将处理结果向主管机关报备，并通知受益人。（“投信投顾法”第47条）

（3）行政惩罚权

行政惩罚权也属于事后的行政监督权，属于证券投资信托业或者基金保管机构违反法令规定及其忠实义务时的行政责任。〔1〕黄隆丰：《两岸证券投资基金规范之比较研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第222页。台湾地区对行政惩罚权的规定具体分为行政纠正权与行政处分权。

第一，行政纠正权。

依 “投信投顾法”第102条：“主管机关于审查证券投资信托事业、证券投资顾问事业、基金保管机构及全权委托保管机构所申报之财务、业务报告及其他相关资料，或于检查其财务、业务状况时，发现有不符合法令规定之事项，除得予以纠正外，并得依法处罚之。”

第二，行政处分权。

对证券投资信托事业或顾问事业的处分依 “投信投顾法”第103条规定：“主管机关对证券投资信托事业或证券投资顾问事业违反本法或依本法所发布之命令者，除依本法处罚外，并得视情节之轻重，为下列处分：一、警告。二、命令该事业解除其董事、监察人或经理人职务。三、对该事业处以二年以下停止其全部或一部之募集或私募证券投资信托基金或新增受托业务。四、对公司或分支机构就其所营业务之全部或一部为六个月以下之停业。五、对公司或分支机构营业许可之废止。六、其他必要之处置。”

对投信投顾事业的内部人员的处分权依 “投信投顾法”第104条规定：“证券投资信托事业及证券投资顾问事业之董事、监察人、经理人或受雇人执行职务，有违反本法或其他有关法令之行为，足以影响业务之正常执行者，主管机关除得随时命令该事业停止其一年以下执行业务或解除其职务外，并得视情节轻重，对该事业为前条所定之处分。”

对同业公会的内部人员的处分权依 “投信投顾法”第91条：“同业公会之理事、监事有违反法令，怠于遵守该会章程、规则，滥用职权或违背诚实信用原则之行为者，主管机关得予纠正，或命令同业公会予以解任。”

2.中国大陆地区之规范

（1）事前监督

大陆地区行政监管依据的主要法规为 《证券投资基金法》，行政监管的事前监督主要包括市场准入监管和业务监管。

第一，市场准入监管。

证券投资基金市场准入，指证券投资基金依法获准以证券投资基金名义进入基金和证券市场，以及基金管理人、托管人依法取得资格并以自己名义从事基金管理与托管活动。〔1〕倪鑫煜：“证券投资基金监管法律问题研究”，对外经济贸易大学法学院2009年3月博士论文，第64页。大陆对于证券投资基金募集、基金管理人资格、基金托管人资格及从业人员资格的审查，采取核准制。

第二，业务监管〔2〕黄隆丰：《两岸证券投资基金规范之比较研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第217～218页。。

业务监管又称为同步监管，具体过程为：接收报告、备案、审核、准立法权介入、讯息披露、检查。

a.接收报告。依 《证券投资基金法》第38条，基金托管人发现基金管理人的投资指令违法违规或者违反约定，应当拒绝执行，及时向国务院证券监督管理机构报告；《证券投资基金销售管理办法》第83条，基金管理人应当自与基金销售机构签订销售协议之日起7日内，将销售协议报送证监会；《证券投资基金管理公司管理办法》第64条，基金管理公司应当自年度结束之日起3个月内报送基金管理公司年度报告和年度评价报告，自季度结束之日起15日内报送监察稽核季度报告，自年度结束之日起30日内报送监察稽核年度报告。

b.备案。基金募集达到 《证券投资基金法》第59条规定，基金管理人应当自募集期限届满之日起请10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。

c.审核。对基金管理人的法定代表人、经理和其他从业人员的选任或者改任，依照 《证券投资基金法》第17条审核。

d.准立法权介入。证监会依照 《证券投资基金法》规定，制定部门规章，如《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金管理公司管理办法》等。

e.讯息披露。讯息披露法律依据为 《证券投资基金法》及 《证券投资基金讯息披露管理办法》。

f.检查。此为业务监管最重要也是最频繁的监管手段，涉及基金业者的业务、财务、日常执行事项、人员选聘等。如 《证券投资基金管理公司管理办法》第62条、《证券投资基金运作管理办法》第45条、《证券投资基金销售管理办法》第86条、《证券投资基金托管资格管理办法》第16条。

（2）事后监督

大陆对证券投资基金的行政监管的事后监督，包括基金合同的变更、基金份额持有人大会召开备案以及基金的清算：

第一，基金合同的变更。依 《证券投资基金法》第79条，按照基金合同的约定或者基金份额持有人大会决议，基金可以转换运作方式或者与其他基金合并。封闭式基金扩募或者延长基金合同期限，应当符合 《合同法》第80条规定，并报国务院证券监督管理机构备案。

第二，基金份额持有人大会召开备案。依 《证券投资基金法》第84条，基金份额持有人大会由基金管理人召集，自行召集后报国务院证券监督管理机构备案；依 《证券投资基金运作管理办法》第40条，基金份额持有人自行召集基金份额持有人大会，应当至少提前30日向证监会备案；依 《证券投资基金运作管理办法》第42条，基金份额持有人大会按照基金法规定表决通过的事项，召集人应自通过之日起5日内报中国证监会核准或者备案。

第三，基金的清算。《证券投资基金法》第82条规定：“基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。”

（3）责令改正及行政处分

大陆地区对基金的行政惩罚分为责令改正及行政处分。责令改正又称为限期改正违法行为，是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态，具有事后救济性。行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚且不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。

第一，责令改正。

主管机关对违法的基金管理公司、基金管理人的董监高及其他从业人员、基金托管人等可责令改正，具体见于 《证券投资基金法》第120条至第130条。

第二，行政处分。

对于基金管理人或托管人有违法违规行为，或者治理稽核管理不合规定的，主管机关除责令改正外还可以采取惩罚措施，如取消资格 （《证券投资基金法》第25条、41条、123条）。对于违法募集或运用基金财产的管理人或托管人，或者侵占挪用基金财产，可责令返还没收违法所得，对于直接负责主管人员或责任人员，可暂停或者取消从业资格 （《证券投资基金法》第121条至133条）。

（三）行政监督之检讨

1.台湾地区之规范

台湾地区共同基金的行政监督主要法律依据为 “投信投顾法”，行政主管机关依照法律对证券投资信托基金的当事人及其法律关系做出行政上指导及处分，由于共同基金往往涉及多数人且金额巨大，若行政主管机关在做出行政决定时发生偏差或者错误则很可能产生严重后果，造成投资人损失。因此对于主管机关在行政监督过程中涉及的一些问题有必要加以探讨，对于可能产生的问题应加以分析并提出对策。

（1）行政监督之资讯公开

资讯公开是证券投信事业即基金管理人的重要义务，具体见于前文第三章第三节第3款。例如依 “投信投顾法”第15条所规定之公开说明书，应依主管机关规定之方式向申购人交付，因而主管机关据此制定 “证券投资信托事业募集证券投资信托基金公开说明书应行记载事项准则”，专门针对公开说明书的编制加以格式化，若事业有虚伪或诈欺行为，则可依 “投信投顾法”第8条及第15条负赔偿责任，保护投资人利益，而其他资讯公开情形例如重大事项公告，明确公告的程度及范围才应算是尽到公告义务，对于日后发生违反公告义务的行为则会有更明确的标准，避免发生争议。〔1〕陈汉仁：“论证券投资信托基金投资人之保护”，国立台北大学法律学系2007年8月硕士论文，第104页。故行政监督之资讯公开应明定相应标准，至于前述行政机关制定格式化具体法规，一方面是对公开说明书内容加以确定，一方面又容易产生死板僵化现象，故制定格式化法规应视具体情形而定。

（2）行政监督之比例原则

为了保护投资人利益，稳定证券金融市场，行政主管机关在证券投资信托基金交易运作过程中会依法介入，监督检查，但另一方面也会限制财产自由与市场活力。因此主管机关在行政监督过程中，应遵守保障公共利益维护市场秩序与证券投资信托当事人之间的比例原则，避免造成人民利益的损害。〔1〕黄隆丰：《两岸证券投资基金规范之比较研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第231页。

具体行政监督中的比例原则的适用，如 “投信投顾法”第80条，主管机关基于保护公益或受益人权益必要，可以命令证券投资信托事业或其经理之证券投资信托基金，应委托主管机关核准或认可之信用评等机构进行评等。另外还有 “投信投顾法”第96条及第101条，主管机关为保障公共利益或维护市场秩序，认为有危害公益情形时才能介入。根据法条规定，行政机关是于确有保护公益或权益必要时，才会介入监管，此种做法也是为了减少行政成本。主管机关只是为保障投资人利益维护市场公平秩序而存在，市场发展与运作主要还是依靠自律机构主导，以利于良性竞争与弹性发展。〔2〕陈春山：“证券交易市场之发展策略刍议”，载台湾证交资料2000年1月第453期。

（3）行政监督之赔偿责任

行政监督介入证券投资市场，若发生不当的行政行为，则会导致人民财产损害。这将会涉及 “国家赔偿法”的规定，依据 “国家赔偿法”，国家将会承担巨额的赔偿责任。即使不涉及国家赔偿责任，这也会使证券投资信托基金保管机构与投资人的财产遭受损失。因此，主管机关的赔偿责任涉及国家赔偿责任与民事责任两方面，而相比台湾地区的行政监督赔偿责任则仅涉及国家赔偿责任，理由如下：

台湾地区证券投资信托契约当事人为证券投资信托业 （基金保管机构）与基金托管机构，并无投资人，契约的法律关系也不及于投资人，故契约之履行或不履行之责任仅由契约当事人一方承担。而民事赔偿责任来自于民事契约债务不履行或者侵权，若主管机关行政监督不当造成财产损害，投资人无民事上的契约依据求偿，同时也不符合 “民法”第186条公务员侵权责任，故不涉及民事赔偿责任。

依 “国家赔偿法”第2条，公务员于执行职务行使公权力时，因故意或者过失不法侵害人民自由或权利的或怠于执行职务致人民自由或权利遭受损害的，国家应负损害赔偿责任。证券投资信托基金主管机关虽不是契约当事人，但可以通过行政行为影响契约的成立生效、内容变更、当事人变动等，因此若主管机关因判断错误终止证券投资信托契约，则可能造成限期收回受益凭证并回赎投资标的，转换现金返还投资人，此时若回赎价格低于投资价格则会造成投资人损失，而投资人无法依据民事契约求偿，故会涉及国家赔偿责任。此种情形不但不利于证券投资信托市场的发展，增进资产管理服务市场的整合，反而造成投资人的损失以及国家赔偿的效果。〔1〕黄青峰：“论共同基金之法制结构——以行政权管制对基金民事法律关系之影响为中心”，东吴大学法律学系2007年9月硕士论文，第125页；黄隆丰：《两岸证券投资基金规范之比较研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第232页。

2.中国大陆地区之规范

（1）行政监管之信息披露

中国证监会于2004年7月1日施行 【第19号令】《证券投资基金信息披露管理办法》（以下简称 《证券基金法》），对基金信息披露的一般规定、基金募集信息披露、基金运作信息披露、基金临时信息披露、信息披露事务管理、法律责任等做出具体规定，证监会施行具体法规的做法利于证券投资基金的管理以及信息披露的规范化，但也如前述会导致死板与僵化，同时信息披露过程也仍存在一些问题，如信息披露过程中基金管理人会发布假消息来满足利益需要，而相对的是行政监管对于这方面的不足，《证券基金法》未对违反基金信息披露有效性的及时原则作出责任上的规定，因而产生监管上的漏洞。〔2〕张丽艳：“探析证券投资基金监管制度的法律缺漏”，载 《商品与质量》2011年3月。大陆地区针对证券投资基金信息披露的专门性法规确实具有一定效果与意义，但仍需进一步完善，例如对披露时点加以明确规定，使证券市场信息披露更加透明与健全。

（2）行政监督之赔偿责任

大陆地区主管机关的行政监督不当造成基金当事人财产损害的，也会涉及民事赔偿责任与国家赔偿责任，而应采何种赔偿责任则值得讨论。因大陆地区证券投资信托契约当事人制度略不同于台湾地区，大陆地区投资人为契约当事人一方，而基金保管人与托管人为共同受托人，但因主管机关并非契约一方当事人，故行政监督造成当事人损害的，当事人亦无法请求民事损害赔偿。依据大陆地区 《民法通则》第121条，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务过程中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任，同时依 《国家赔偿法》第4条，行政机关及其工作人员在行使职权时有造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。故主管机关在行政监督不当时，造成当事人财产损害的，受害人可依据 《国家赔偿法》请求国家赔偿。

三、结论

台湾地区证券投资信托基金监管采取金管会为主体的一元监理模式，同时结合证券商同业公会的行业自律监管，而大陆地区采取的是以中国证监会为核心的集中统一监管体系。总体而言，两岸均是以政府行政主管机关为核心的监管模式，不同的是，台湾地区的金管会监管是一元监管，同时监管银行、证券与保险业等金融行业，故很可能产生行业间的重叠管理问题。而大陆地区则是证监会监管证券投资基金的专门监管，相比台湾地区更加专门化。此外，台湾地区同业公会的自律监管相对独立，大陆地区的行业自律监管受到行政监管的束缚较多。两岸互相有借鉴之处，为使证券市场更加健康稳定发展，台湾地区应对一元化监理的漏洞加以补正，对于不同行业应以不同标准监管，大陆地区的自律监管应更加独立，减少行政监管的约束。

依据前文所述，两岸在共同基金行政监督制度上基本相同，如契约变更或终止、基金清算与合并、行政惩罚、行政监管不当之赔偿责任等，而不同之处也仅于细微，并无较大不同，例如事前监督之市场准入制度，因为台湾地区主管机关采行核准制兼申报生效制，而大陆地区仅采行核准制，故市场准入上会有些微不同，还有行政监督的资讯公开制度，大陆地区主管机关针对信息的披露专门制定法规 《证券投资基金信息披露管理办法》，依特别行政法规作为信息披露之依据，而台湾地区并无专门针对资讯公开之法规，具体操作仍依照 “投信投顾法”，只针对公开说明书制定 《证券投资信托事业募集证券投资信托基金公开说明书应行记载事项准则》，这也是两岸立法体系不同造成。

* 尹禹文，浙江经济职业技术学院助教。