现行犯:一个亟待解释的法律概念

文◎吴宏耀



现行犯:一个亟待解释的法律概念

文◎吴宏耀*

现行犯是我国刑事诉讼法上的一个法定用语。但是，由于立法没有明确像西方国家那样给予现行犯一个明确的界定，而是将其规定为刑事拘留条件之一，致使现行犯概念一直没有引起我国刑事诉讼法学界的足够重视。现行犯观念的缺失，为刑事拘留制度的异化洞开了方便之门，并且严重影响了对现行犯紧急应对机制的研究。在司法实践中，拘留开始从一种基于紧急情况而设置的临时性处置措施逐渐蜕变为逮捕前的常规性替代手段。尤其1996年刑事诉讼法修改后，拘留制度已经彻底远离现行犯的正当性基础，成为一种因不能逮捕而采取的先行羁押替代措施。

故此，需要以传统刑事诉讼法学中的现行犯理论为基础对“现行犯”进行学理解读。在诉讼法上区分现行犯与非现行犯的意义在于：对于现行犯，任何人均有权立即采取有效措施，对其实施人身控制。现行犯具有以下基本特点：第一，就行为人而言，现行犯必须具有人身的确定性。第二，就行为而言，现行犯必须以犯罪行为的明了性为基本特征。第三，在时空关系上，现行犯必须具有时空上的衔接性。

大陆法系国家有关现行犯的立法例大体可以分为两类：德国模式，即只规定狭义的现行犯；法国模式，即在狭义现行犯之外，还规定了准现行犯的内容。作为诉讼法上的概念，何谓现行犯，取决于立法者对事实状态的裁剪。立法者将“现行犯”的节点置于何处，则完全取决于其价值立场。我国刑事诉讼法有关拘留与扭送的立法规定事实上蕴含了现行犯的内容。关于狭义现行犯，《刑事诉讼法》第80条第一项明确列举了犯罪过程的两个阶段:“正在预备犯罪”与“实行犯罪”。虽然《刑事诉讼法》没有采用“准现行犯”这一法律用语。但是，第80条第二、三、四项规定的紧急情形，应当属于准现行犯的内容。

（摘自《现代法学》，2016年第1期，第119-129页。）

*中国政法大学教授［100088］