网络规则的新制度主义解读

赵　杨

(青岛大学 法学院，山东 青岛 266071)



网络规则的新制度主义解读

赵杨

(青岛大学 法学院，山东 青岛 266071)

[摘要]网络规则是法学理论中一个新的具有时代意义的问题。作为现实与虚拟相结合的复杂巨系统，网络规则不仅仅是国家层次上的制度，也是组织性的。根据新制度主义的组织分析视角，网络空间中的规则是组织共同目标和利益协商的象征性产物，并随着科层化的壮大而不断衍生；同时，网络规则也是组织针对环境进行的意义建构和历史积累的过程，组织通过经验中的学习而不断调适。网络规则的产生和变迁是上述若干复杂因素相互作用的结果。

[关键词]网络空间；规则；新制度主义

规则是人类社会的基本特征。所谓网络秩序就是指网络空间的规范性秩序，是“网络空间被高规范化状态的表征，具有内生性、有机性、可控性与可预测性”[1]，因此，网络秩序突出表现为建立一种规则。劳伦斯·莱斯格教授认为，法律、道德、市场规则和代码，这四个方面的法则决定了网络空间的基本架构。戴维·约翰逊和戴维·波斯特提出，互联网行业界提供技术规则；网民之间以网络伦理规则为约束；政府是法律规则的制定者。技术、伦理和法律规则共同构成网络空间的活动准则。本研究将网络规则界定为有关互联网的组织规则。一般意义而言，制度通常包括行为规则、规范、规章制度等。制度主义理论主要是分析制度的生成和演进，以及制度对人们社会生活的影响。制度主义主要分为两个流派：理性选择理论和新制度主义理论。理性选择理论即旧制度主义，或制度主义经济学，其主要观点是“认为个人追求自身利益的动机和行为是制度产生和变迁的主要源泉。制度变迁的机制在于社会成员的理性计算以及他们之间的竞争与合作”[2]。新制度主义理论强调制度之间的相互影响和制约，主张从整体上分析制度的产生和变迁，其中历史制度主义强调历史演变过程的重要性，新制度主义社会学则关注文化因素对制度的影响。事实上，这些观点可以混合使用，并不是彼此冲突。

一、理性形成的网络规则

制度主义经济学将组织视为一个理性系统。根据这种最传统的理论解释，规则是理性行动者为了管理和协调某个组织的实践活动而作出的有意识的努力。形成组织的理性努力的规则既包括为了实现共同目标的规则，也表现为包含利益冲突的规则。

(一)实现共同目标的规则

根据传统的理论，组织被认为是个体为了共同目的而组成的集合体。规则是确保和改善组织行为，提高组织效率的有意识、有目的的行动，组织制定规则是为了实现共同的特定目标。为了最大限度地实现共同目标，组织成员们进行沟通和协商，通过合作和交流，问题可以得到解决。在决策时间紧迫或者由于分化的自主性而带来合作困难的情况下，规则显得尤为重要。“为了保障组织不同部门之间的合作，尤其是当成员退出或被新成员所替代的情况下，行动的可信度和一致性就变得必需。”[3]详细制定的规则可以使组织的行动具有可信度和一致性。

网络空间存在着若干虚拟社区以及与之相对应独立的虚拟规则。虚拟社区的规则是基于共同目标而形成组织的理性努力的网络规则。“虚拟社区中的互动与交互，会使公共领域的生活形成一套约束成员行为的或是正式的，法定的规则或是潜在的，事实的规则。”[4]虚拟社区的规则具有非人格性，适用于社区中每一位成员，由所有成员自主制定、自行实施，是对网络互动活动长期观察的经验总结。社区的成员不用面对涉及利益冲突的问题，而是面临交流和协调的问题。“可见(与匿名相反)、稳定等特征有助于准则的制定，而匿名、易变、多样等特征使社区规范很难形成。”[5]基于目的性导向，虚拟社区可以分为商业型、社交型、生活型和学习型。作为电子商务的手段，商业型虚拟规则服务于纯粹的商业目的；社交网络属于“兴趣社区”，网站的会员拥有共同的爱好、经验、认知，可以对成员的行为进行准确的预测，因此虚拟规则有利于提高社区的活动效率和确保行动的一致性。例如，美国在线(AOL)是美国一家网络服务提供商，也是一个虚拟“社区”。它最根本的出发点是让社区活跃起来，为注册用户提供一个能够畅所欲言的交互场所，这种交互由社区的正式或习惯性规则所约束。它拥有一部书面的“宪法”，尽管社区宪法并不是书面文件，但它是界定社区居民生活方式的规则。在AOL的正式规则中有些是明示性规定，加入美国在线的每一位成员都必须遵守，这些明示性条款约束着在线成员的一般行为。

基于共同目标的网络规则还包括组织通过理性努力而共同达成的电子商务方面的自律规则。为了促进全球电子商务发展、建立健全有效的互联网商业规则，1998年6月，欧盟委员会委员班格曼邀请全球范围内的企业代表讨论关于加强在电子商务领域的全球合作问题。由于电子商务的开放性和全球性，由各国政府进行调控极为困难，因此一致的观点认为，政府对电子商务活动的管制或规范应当限制在最低水平或必要范围之内，而企业界的自律应当占主导。在这一共同目的的指引下，国际社会提倡国家间应当建立一种合作机制或者模式，以使行业界能够相互磋商，共同参与到电子商务规则或政策的形成。早在1997年，美国就颁布了《全球电子商务纲要》，提出私营部门在发展电子商务中的主导作用。1999年，全球商业联盟公布的《电子商务全球行为计划》(第二版)确立了电子商务政策制定者应当遵守的十项基本原则，基本原则的核心也是提倡私营部门在电子商务中起主导作用。随后，其他国家如英国、新西兰也制定了大致相同的电子商务政策。

在此种意义上，网络规则是组织集体生活和共同目标的象征性产物。

(二)包含利益冲突的规则

更为普遍的观点认为，组织是包含各种不一致利益、结构复杂多样的冲突系统。网络社会被认为是具有各种不一致利益、多元化主体的复杂巨系统。网络相关主体的利益包括政府及其相关部门的利益、普通网民的利益和组织(包括营利性和非营利组织)的利益。这些利益各不相同，彼此之间既有交叉重叠也存在相互冲突。怎样均衡政府、个人和组织之间的利益是网络规则制定者必须解决的关键问题。布坎南认为，规则的选择是组织成员之间互相协商和利益交换的过程。据此，网络规则以调整不同利益主体之间的冲突为目标，是为了协调各种不一致的利益，约束不同网络活动参与者*我国学者曾国屏认为，网络活动参与者包括网络用户；网络服务商、网络信息设备制造商和网络信息软件服务商；利用网络建立业务流程的企业；非盈利性的社会事业机构；媒体；网络行业组织和管理机构；关注网络发展社会影响的社会群体；国家和各级政府。的协商性契约。面对各种问题和彼此间的冲突，自利的参与者之间通过讨价还价的谈判而达成规则，谈判的结果通常表现为网络政策或网络法律的生成，这两类都是正式的网络规则或者正式规则的补充。接下来理性活动者在网络规则的范围内追求其各自的利益。

2004年，联合国互联网治理工作组(WGIG)提出，互联网的治理，应由各国政府主导，社会各方主体共同参与，在民主协商的基础上，确立透明、高效、互助的原则，建立良好的沟通与合作机制。互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)首席执行官法迪·切哈德提出互联网治理的“多利益主体模式”，即网络规则的制定要邀请利益相关方，做到各方利益兼顾、平衡发展。所有的利益相关方——技术社群、公民社会、私营企业、政府和用户，都能参与到基于共识的互联网决策中。1996年9月23日，英国通过了《R3安全网络协议》，确立了网络监管问题的行业性规则。“作为网络规范的《R3安全网络协议》，是由政府多个部门、网络业界和行业组织共同参与准备的。”[6]1996年2月1日，美国国会经过数月持续辩论，最终通过了《通信法》。该法对竞争的根本原则和通信产业的法律规则进行了大量修改，但法案生效不久，美国一民间组织即向法院提出该法案的一些内容违宪，最终最高法院判定法案违宪，宣布废止该法。1999年，马来西亚的《通讯与多媒体法》被认为极大地限制了网络言论自由，引来民间的强烈抗议和抵制。1998年，欧洲委员会通过了电子商务法律框架。该法加重了电子商务企业的责任，强调对消费者的充分保护，利益保护的不平衡使该法遭遇到电子商家的强烈抵制，最终无法施行。在国际层面，不同国家之间的利益冲突和妥协更为显著。如联合国《国际合同使用电子通信公约》，由于各国利益的差异，很多在草案拟定时很好的条文最终没有被通过；有些条文则更多反映了电子商务发达国家的利益；还有些条文在各国的讨价还价中变得模糊不清。“所以最终体现在《公约》中只能是权衡各方利益之后的更加模糊的措辞，上述这些原因无疑为《公约》的接受增添了诸多不确定的因素。”[7]

总之，网络规则不仅记录了利益主体之间的冲突，它们还是讨价还价的结果，也是临时性的战利品，更需要不断的实践和探求。尽管由于利益冲突，大量的网络规则失效或被废止，但它们也反映了不同网络主体面对问题时的解决办法，为网络规则的进一步制定和修改留下了宝贵的历史经验和深刻启示。

二、衍生性的网络规则

与理性的观念相对，科层制学者抛弃了理性和高效，强调非理性的因素，如监督问题、组织复杂性等，认为规则具有自我演变的过程，科层制产生规则。随着科层化的发展壮大，规则的创建将不断的强化。这种理论也被称为衍生理论，衍生理论又可以分为两种类型。

(一)规则产生规则

第一种类型认为，规则产生规则。马克斯·韦伯认为，“科层化过程培育其自身的结构，譬如，在科层制的扩张需要建立管理机构时，后者监督对规则的依附行为以及建立限制官员权力的规则。”[8]271“创建新规则有时是为了统一和制度化现有规则和法规，有时也为了满足通常对法律的‘明确性’和‘条文性’感兴趣的科层官僚的利益。”[8]848还有由于规则的目的所引发的新规则创建，即规则的创建是为了解决问题，并且遇到新问题就需要制定新规则。上述这些因素都有可能导致规则数量的增加。

以我国互联网管理模式为例，我国对互联网实行依照权力进行分工和分层，以各项规则为主体的管理模式。尽管各项法规或政策性文件对网络管理部门的权力和责任都作了大量的规定，由于受到各种因素的制约，我国网络规则的主要特点是规则(主要指条文)的内容不够详细和明确，实践中仍缺乏可操作性和普遍适用性。譬如2004年，我国十四个政府部门联合发布《打击淫秽色情网站专项行动工作方案》，据此，每个政府部门都明确了各自的责任范围，但对于各权力主体行使职权的范围和程序以及违法行使权力承担何种责任等实际操作性问题仍缺乏相应的具体性规定。我国类似比较笼统的网络法规、规章或政策性文件为数不少，网络管理部门在实际执行这些规则时必然要对其进一步具体化和细致化，因此未来可能导致与这些政策和法律文件相关联的规则数目将不断增加。

我国互联网发展早期出现了大量关于互联网的法律纠纷，当时的环境还没有出台相关的网络法律法规，为了解决争议，裁判者只能从具体的案件审理中去寻找、创建规则。比如，“易家诉国网案”、“陈卫华诉成都《电脑商情报》案”、“瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案”、“王蒙等六作家诉首都在线案”、“《大学生》杂志社诉263首都在线案”和“李翔个人网页侵权案”等，通过这些典型的案件，法官创建了关于网络知识产权的新规则。“法律是随着社会的发展从无到有，也是随着社会的发展不断进化。法律从无到有反映出社会经济条件、政治条件、人文条件对于法律的需求性规律。”[9]未来互联网的发展可能会遇到更多无法预见的新问题，因此就可能需要不断制定新的网络规则。

(二)组织培育规则

另一种类型的衍生理论认为，组织以持续而稳定的速度培育规则，规则创建的速度要远远大于规则废止的速度。组织群间存在一种简单的规则扩散效应，在随后受“传染”的组织内部，规则会稳定的诞生，规则的数量将持续、线性地增大。2006年，我国有十六个政府部门联合印发了《互联网站管理协调工作方案》，该文件确定了我国对互联网站进行管理的职能部门。不同监管部门均拥有网络规则的制定权限，导致我国网络规则制定主体多元化，也致使所制定和实施的网络管理规则缺乏应有的科学性、客观性和有效性。而且由于不同职能部门之间存在感染和扩散效应，网络管理规则的数目不仅会持续增加，内容也可能出现重复和交叉。

关于网络规则和科层制的关系，我们可以预测，科层制与网络规则扩张的趋势具有相关性，但是随着时间的推移，这种规则积累的趋势可能以下降的速度发生。网络规则在科层制中既创造了稳定性因素，也产生了不稳定的因素。

三、意义建构的网络规则

新制度主义社会学代表人物塞尔兹尼克认为，每一个组织都有自己的生命，组织本身就是目的。组织不仅仅是实现既定目标的工具，在环境的压力之下组织为了生存会不断修改自己的目标。组织目标的复杂化表明组织与其生存的环境高度依赖。因此社会学制度主义者尤其关注“合法性”机制*合法性机制是指那些诱使或迫使组织采纳具有合法性组织结构和行为的观念力量。对组织的影响，也就是说，对组织产生作用的不仅仅是正式的法律制度，还包括文化、价值观念、行为的社会期待等非正式制度。这一机制的核心是社会成员对于外在规则的内在认同。在此意义上，规则不仅仅是行为的指引，也是一个组织、其成员和过程的象征。“作为一个组织的成文代码，规则表达了事物发生或者应当发生之方式的主张。”[10]14规则是组织的“话语”，表明了制定该规则的组织的某些内涵和精神。组织通过其规则而被理解、获得评价和认可。由于组织根据它们所拥有的规则而获得认可，组织规则和组织行动之间会存在松散的连接。通常情况下，组织涉及以下两种不同的环境。

(一)针对规则的环境

第一种是针对规则的环境。“这种环境的重要因素关注组织所拥有的规则。这些因素要求正当的规则，并且那些希望能在环境中获得一个有利位置的组织要学会对这些要求作出响应。”[10]142002年，我国《互联网行业自律公约》出台。2003年，我国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会正式成立，三十多家互联网新闻信息服务单位共同签署了《互联网新闻信息服务自律公约》。2008年2月，人民网等网络媒体共同签署《中国互联网视听节目服务自律公约》。这些自律公约是建立网络传播秩序所要求的互联网信息服务单位应当具有的正当规则，是互联网信息服务单位加强自我约束、进一步规范自身服务行为的具体表现，也是营造良好、积极、健康的互联网发展环境的必然要求。

(二)针对行动的环境

第二种是针对行动的环境。“这种环境的重要因素关注组织所采取的行动。这些因素要求适当而有效的行动，而且那些希望能在环境中获得一个有利位置的组织要学会对这些要求作出响应。”[10]152006年，中国电信、中搜、百度、雅虎中国、瑞星等反恶意软件协调工作组的三十余家成员单位签署了《抵制恶意软件自律公约》，表示坚决遵守该公约的自律条款，不制作、不传播恶意软件，以自身实际行动抵制恶意软件；同时互联网协会也希望和呼吁其他互联网企业能够认可该公约，加强企业之间的协调与合作，共同探讨如何有效抵制恶意软件，营造一个良好的竞争环境和公平的法治环境。2007年，我国十多家博客服务提供商共同签署《博客服务自律公约》，这一规则同样关注组织所采取的行动，要求在加快实现我国网络法治化进程中博客服务提供商必须主动采取适当而有效的行动。可见，组织倾向于通过能使多数群体满意的网络规则。

从建构意义上来说，网络规则既是组织意向的表达，也是组织行动的宣言，还体现出组织的价值道德性和对情境的协调和响应。

四、历史依赖性的网络规则

(一)历史无效率与规则形成

“当代理论的历史秩序概念强调历史过程的效率，强调历史迅速地和不可抗拒地走向某种独特的结局——在正常情况下是最优的结局。”[11]这一理论认为，有效的规则史能够形成一个规则群，这个规则群由能够使参与者共同利益最优化的一系列规则组成，因而规则的演变就可以理解为从当前环境的知识中预测而得到的结果，特定的规则就是理性行动者之间为了解决问题而不断重复博弈的结果，是某种意义上的问题的解决方式。然而，在选择最优规则的过程中，历史不一定始终有效。

历史无效率的理论关注制度从其经验中学习而不断的调适，尽管调试体制往往非常缓慢，但学习将带来调适的可能。也就是说，规则和环境共同演变，规则不仅受到环境的影响，反过来规则也影响环境。因此，当前的网络规则并不能简单的认为仅仅是组织对当前环境的机械反应，随着时间推移，网络规则会通过自身一系列的经验而得以演变，通过“自发秩序”(历史中的惯性力量)的内生过程得以形成，在这个过程中效率因素很少。鉴于此，我们理解存在于任何时间点上的网络规则群都需要密切关注它们发展的历史。历史依赖性的观点认为，规则是知识的载体，它们可以容纳更多需要考虑的因素。“规则携带了从历史中习得的经验教训。作为经验教训的记忆，规则是知识的储藏所。它们以一种易获得的形式从前期经验中保留了参考信息。”[10]15

(二)我国关于“人肉搜索”的网络规则形成历史

经历了2006年魔兽“铜须门”事件、2007年“死亡博客”事件、2008年“华南虎”事件，在“人肉搜索第一案”*北京市民姜某因与丈夫王某感情恶化于2007年末自杀。自杀前，姜某在其博客公布王某婚外情事实及照片。随后，网友通过“人肉搜索”曝光王某的个人信息，发出“追杀令”，并到王某住所门口祭奠姜某。因网民一系列行为患上抑郁症的王某将北飞的候鸟、大旗网、天涯三家网站诉至北京市朝阳区法院。2008年12月18日，法院判决王某胜诉。尘埃落定之后，2009年1月1日，《人肉搜索公约》正式形成。《公约》随即在网络空间迅速传播，获得了网民高度的认同。这意味着网民对“人肉搜索”已经达成较理性、一致性共识。可见，我国关于“人肉搜索”的网络规则首先在网民中间自生自发、自觉产生。“在‘人肉搜索’这一自发秩序中，亦无例外地存在着哈耶克所谓之‘事先存在的规则’，这些规则中最重要者便是道德规则。”[12]53与自律公约同时，2009年，我国也开始针对“人肉搜索”行为进行法律规制。早在2008年8月27日，全国人大常委会某委员提出议案，建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规制。2009年2月18日，全国人大常委会法工委一负责人表示，尽管“人肉搜索”未编入刑法修正案(七)，“人肉搜索”行为没有入罪，刑法仍然可以对其进行间接规制。此外，一些地方性立法已经开始重视对“人肉搜索”的规制。2009年，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》特别针对“人肉搜索”作出规定，明确禁止“人肉搜索”。2010年，《浙江省信息化促进条例(草案)》规定：“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”该草案修改稿提交浙江省人大常委会二次审议时，广受关注的这一条款又被进一步修改。2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》正式实施，该法首次对“人肉搜索”的侵权责任进行规定，明确了网络用户的侵权责任和网络服务提供者的连带责任。2014年，最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》正式施行，《规定》进一步落实了《侵权责任法》的主要内容，形成了有关“人肉搜索”问题的裁判规则。

综上，我国关于“人肉搜索”的网络规则首先在民间自生自发形成，再由立法机关进行强制规范——“人们在长期的社会实践中经过反复选择而达成一致认可并最终以文字形式予以阐述所形成的成文法律规范”[12]53。“人肉搜索”问题最初由地方立法规范，进而纳入中央立法规制进程，从刑法规制的反复争议到行政制裁的明确规定，再到民事责任的最终确定，最后通过司法机关进行详细解释。可见，我国关于“人肉搜索”的网络规则体系既是外界环境因素的产物，又通过自身的经验得以演变。

根据新制度主义理论视角，网络规则具有不同于现实规则的特殊表现，它们既包括形成组织的理性努力的产物，也可以视为科层制发展壮大的衍生物，同时还是组织现实建构的一部分和经验或知识的历史累积。

[参考文献]

[1]吴满意.论网络社会秩序的维护[J].电子科技大学学报：社会科学版,2002，(4):62-64.

[2]周雪光.西方社会学关于中国组织与制度变迁研究状况述评[J].社会学研究,1999，(4):26-43.

[3]Pugh D S.The Measurement of Organizational Structures.Does Context Determine Form?[J].Organizational Dynamics,1973,1(4):19.

[4]裘涵,田丽君.虚拟社区的内涵及其建构的组织性路径[J].中南大学学报：社会科学版,2006，(6):752-756.

[5][美]劳伦斯·莱斯格.代码2.0：网络空间中的法律[M].李旭，沈伟伟，译.北京:清华大学出版社,2009:127.

[6]郭林.英国互联网监管疏而不漏[N].光明日报,2010-07-28(8).

[7]何其生.统一合同法的新发展——《国际合同使用电子通信公约》评述[M].北京:北京大学出版社,2007:337.

[8]Weber M.Economy and Society[M]. California:University of California Press,1978.

[9]苏晓宏.法理学原理[M].北京:法律出版社,2013:257.

[10][美]詹姆斯·马奇,马丁·舒尔茨,周雪光.规则的动态演变——成文组织规则的变化[M].童根兴，译.上海:上海人民出版社,2005.

[11]新制度主义政治学译文精选[M].何俊志，任华锋，朱德米，编译.天津:天津人民出版社,2007：33.

[12]朱娟.作为自发秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社会秩序观的进路[J].法律科学：西北政法学院学报，2009，(1).

〔责任编辑：马琳〕

[中图分类号]D902

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)03-0089-05

[作者简介]赵杨(1977-)，女，辽宁海城人，讲师，博士，从事法社会学研究。

[收稿日期]2015-11-10

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