劳工三权权利属性之考辨

张　杨（1.南京师范大学，江苏 南京 210023；2.桂林旅游学院，广西 桂林 541006）

劳工三权权利属性之考辨

张杨1，2
（1.南京师范大学，江苏 南京 210023；2.桂林旅游学院，广西 桂林 541006）

基本权利属性对确定权利运行中的政府角色具有指导意义。劳工三权虽包含团结权（工人结社权）、集体谈判权和罢工权三项权利，但是从对个人结社自由与集体结社自由的历史关系考察来看，集体谈判权和罢工权不过是结社权中集体结社自由的表现形式，三者同属结社权这一范畴，劳工三权的这一特点说明劳工三权首先具有自由权的属性。值得注意的是，劳工三权并不具有社会权属性。劳工三权属于自由权这一特点可为检视我国集体劳动关系调整中的政府行为提供有效参照。

劳工三权；权利属性；自由权；社会权；考辨

劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。近年来，随着市场经济的发展和社会结构的调整，我国劳动关系领域发生了显著变化。有学者将这一变化称为从个别劳动关系到集体劳动关系的转型。①常凯认为，个别劳动关系向集体劳动关系转型是劳动关系发展的一般特征，《劳动合同法》颁布实施后个别劳动关系调整已经得到完善并且为向集体劳动关系转型提供了条件，现实中集体劳动争议的多发也印证了这种转型的存在。参见：常凯.《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》.载《中国社会科学》，2013年第6期。尽管学界对这一转型是否已经形成以及转型的路径仍然存在一定的异议，②游正林认为个别劳动关系到集体劳动关系并不是一种历史进程，我国劳动关系当前确实存在转型的迹象，但是，是另一种转型，表现为党和政府的力量和影响逐渐地、直接地进入私营企业。参见：游正林.《对中国劳动关系转型的另一种解读——与常凯教授商榷》.载《中国社会科学》，2014年第3期。但是，与市场化相伴相生的集体劳动关系正在不断生成和发展的事实却是不容质疑的。劳动关系领域的这一变化也引起了政府的高度关注，并通过加快工会组建的速度、扩大工会的覆盖面以及大力推进集体协商制度进行回应。但实践层面的这种严重依赖行政权力推动的集体协商却存在严重的形式化问题，实际效果并不理想。

为何过度依赖行政权力推动会导致集体协商的形式化？更为重要的是，在集体劳动关系的调整中政府究竟应该扮演何种角色？本文选择从基本权利的权利属性这一角度进行分析，原因有二。其一，西方国家的历史实践早已表明，集体劳动关系的调整始终是围绕劳工三权所展开的。尽管集体劳动关系在各国所表现的形式、发展的范围存在一定的区别，但是，正如市场经济不因社会性质不同而不同一样，集体劳动关系的生成和调整所赖以存在的基础却是共通的。因此，集体劳动关系调整问题首先需要关注劳工三权。其二，从宪法的基本理论来看，基本权利的属性是划定公民—政府关系界线和决定权利运行特征的基础。以自由权和社会权的二元划分法为例，前者要求政府充分尊重权利主体的自治权利和意志表达，避免对权利主体行为的过分干预，政府主要充当权利的保护者和救济者。后者则要求政府不仅仅要尊重公民的权利，同时还要积极创造一切条件帮助公民实现这一权利。因此，准确界定基本权利的属性对于找准政府行为的界限十分关键。

一、从个人结社自由与集体结社自由的历史关系看劳工三权的逻辑关系

劳工三权包含团结权（工人结社权）、集体谈判权和罢工权。以劳工三权为对象考察其权利属性首先应厘清三者之间的逻辑关系。在此，笔者以结社权理论为基础，通过简要分析个人结社自由与集体结社自由的历史关系来阐述三种权利属性一致的正当性。

1.个人结社自由与集体结社自由。

结社是指人们为了某种共同的目的建立一定形式的社会组织。［1］（p3）一般而言，结社行为的主体都是社会当中单个的个人，结社的目的往往是人们为了克服单个个体面对自然和社会的局限性以实现其基本需要的满足。结社权反映的是公民和政府之间的一种内在关系。因此，结社首先是指个人的结社。结社自由自然也指的是个人结社的自由。就劳动者结社而言，劳动者组织工会是劳动者结社自由的实现形式之一。这种自由包括政府和其他任何人都不能阻止劳动者建立一个工会来维护和改善工作条件和经济条件。劳动者组织工会、参加工会成为工会会员、保留工会会员的资格抑或退出工会以及积极参加工会活动的自由都是个人结社自由的基本内容。

个人结社自由的确立虽然保障了劳动者组织工会的权利。但从历史的发展来看，在很长一段时间里，政府的态度是在承认个人结社的同时却尽可能地限制社团活动。这种只注重保障个人的结社权而忽视社团权利的情形导致个人结社目的的实现在很大程度上受到了限制。拿组建工会来说，工人组建工会的目的是通过结社来壮大自己的力量进而通过诸如集体谈判这样的形式来满足自身的诉求，假使工会不具备有效开展集体谈判的能力以及采取集体行动的能力，那么工人组建工会的目的就无实现之可能。

社会的发展逐渐改变了上述状况。一方面，随着资本主义民主的发展，尤其是公民参政权的普及，公民组建社团并以之对抗政府的色彩逐渐衰退，民主制显现出较好的容纳能力。另一方面，西方政府在社会治理的理念和方式上都有了较大进步。他们积极吸纳社会团体参与社会事务治理，形成了政府与社会之间良性互动、合作共赢的治理模式。在此背景下，各国政府在消除对个人结社权限制的同时，赋予社会团体本身以行动能力开始成为主要趋势。以联邦德国为例，联邦德国宪法法院通过对《基本法》第9条第3款的解释指出，德国宪法不仅保障个人的结社自由，还保障集体劳动组织维护和促进雇佣关系，改善成员经济条件的集体结社自由。如果组织结社自由不受宪法保护，个人结社自由的宪法性保障是没有意义的。［2］（p184-185）有学者把这称为双重基本权（Doppelgrundrecht）的保障。［3］（p121）

2.劳工三权的内在逻辑关系。

通过考察个人结社自由与集体结社自由的历史关系不难看出，集体谈判权和罢工权是作为团体的行动权确立的。具体而言，集体谈判权是工人结社目的赖以实现所依托的主要形式，而罢工权则是工人结社目的得以实现的基本保证。集体谈判权和罢工权以团结权为基础，但两者仍然属于结社权的范畴（集体结社权）。事实上，在很多国家，宪法只规定了工人结社的权利，集体谈判权和罢工权往往是通过司法解释的形式从工人结社权中演绎出来的。因此，劳工三权虽然包含了三种权利，但事实上也可以视为一种权利，即结社权。类似观点在一些国家也获得认同，如日本学者认为狭义的团结权仅指工人组建工会的权利，但广义的团结权则包含了劳工结社权、集体谈判权和罢工权。［4］（p46-53）因此，对于劳工三权，无论我们将其视为一种权利还是视为三种权利，其权利属性应该是相同的。

二、劳工三权自由权属性的历史和立法考察

根据宪法权利发展的阶段特征，宪法权利往往被分为以自由权为主的第一代人权，以社会权为主的第二代人权以及以局部文化和集体差异性的存续自由为中心的第三代人权。作为第一代人权的代表，结社权是一种典型的自由权。由于劳工三权属于结社权，因此，对于劳工三权具有自由权属性应该是没有什么异议的。这一点，通过对劳工三权的历史和立法考察我们也能清楚地看到。

1.劳工三权自由权属性的历史考察。

从西方国家的历史来看，劳工三权是在劳、资、政三方的互动博弈中产生的，尽管劳资冲突往往构成直接和表面的现象，但事实上，劳政关系也是其中必不可少的一条主线。如果说权利必须通过法律予以确认，那么隐藏在劳政关系这一主线下的则是劳工对政府对劳工利益保护的不满以及为自身争取更多权利而采取积极斗争的渴望，尤其是劳工要求政府对于工人团结起来向雇主争取更多权益这一行为的肯定。换言之，尽管劳工联合并集体采取行动是以雇主为直接诉求对象的，但在此种自发行为和诉求遭到政府压制的情形下，劳工不可避免地会在一定程度上将矛头指向政府。因为只有这样，劳工自发的行为才有可能获得正当性并成为一项受法律保护的权利。因此，早期劳工联合与雇主的斗争往往和劳工联合向政府表达诉求是同时存在的。并且，一定要注意的是，劳工的诉求仅仅是要求政府承认劳工联合以及采取联合行动的正当权利，而非要求政府站在劳工一边共同打击所谓的“无良”资产家。这一简单诉求的背后既蕴含了劳工对于联合起来争取权利所具有的自信，同时在某种程度上也表达了劳工对于代表资产阶级利益的政府的不信任。而或许正是这样一种不信任成为劳工在政府颁布了诸多劳工保护法令的情形下仍然“乐此不疲”地向政府表达要求劳工联合及其集体行动权利的诉求的重要原因之一。①我们并非否认劳工保护法令的积极作用。只是，劳资关系中单个劳动者的相对弱势地位往往意味着法令的有效落实更取决于对法令的监督，而由于政府监管的固有缺陷，政府完全确保法令的有效实施往往是“有心无力”，更何况在当时的情形下，代表资产阶级利益的政府故意不作为。此种情形事实强化了劳工“固执”地争取劳工三权的愿望。因此，承认劳工三权并避免政府对劳工三权的不当干预成为劳工三权自始存在的深刻烙印，而这一点无疑彰显了劳工三权所具有的自由权属性。

2.劳工三权自由权属性的立法考察。

从各国立法，包括世界和各地区的人权文件对劳工三权的规定来看，其自由权属性的展现形式大概分为以下三种类型：

（1）在规定公民结社权的同时也规定劳工三权。譬如，芬兰共和国《宪法》（2000年）第13条规定：人人享有不需申请而组织和参加集会、示威的权利。人人享有结社自由。结社自由包括无须批准而组建社团、加入或不加入社团以及参加社团活动的权利。成立工会和维护其他利益的结社自由同样受到保障……。一些国际人权文件也采取类似的方式进行规定。譬如，1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第22条第1款规定：人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。

（2）在立法中将组建和参加工会、集体谈判以及罢工直接表述为自由。譬如，立陶宛共和国《宪法》（1992年）第50条规定：工会联合会可以自由地成立，也可以独立地开展活动。工会联合会捍卫劳动者职业的和社会经济的权利和利益……。意大利《宪法》（1948年）第39条规定：组织工会是自由的……。在这里需要说明的是，如果仅把权利视为一种资格，任何权利从某种意义上都可以理解为一种自由，权利主体拥有行使与不行使的选择权。然而，社会权主要是指公民请求政府一定作为的权利，因此，在宪法文本当中往往以“公民有权请求政府……”或者“政府积极促进……”等为表达的基本形式。而上述政府的宪法中所表述的所谓“自由地成立”、“是自由的”都是相对于政府而言的，即便有些立法当中没有直接使用“自由”这样的字眼而是以“有权……”的形式来表达，其也不同于社会权中对于政府的要求。譬如，瑞士联邦《宪法》（2000年）第28条第1款规定：雇员、雇主及其组织有权为保护其利益而成立工会，有权创建、加入或不加入社团。这里“有权”为一定行为的主体是公民而非政府，其有权实施的行为并非如社会权利那样要求政府积极作为，而仅要求政府负不非法干涉和保障的义务，它更多地强调的是权利主体意志的自主表达，类似于柏林所提出的，“成为某人自己的主人的自由……是对自己的选择富有责任并能够依据我自己的观念和意图对这些选择做出解释的。”［5］（p180）

（3）在立法中明确工会的组建和采取行动无须获得政府的批准。在实施立宪主义的法治国家，是否需要政府的事先批准往往是考察该政府介入领域宽窄的一个主要视角。不需要政府的批准本身就意味着在某一领域相对于政府而言公民是自由的，哪怕政府可能在之后因个人和组织存在不法行为时可以介入。因此，公民在这些特定领域行使的权利往往具有自由权的属性特征。很多关于劳工三权的立法明显具有这一特征。譬如，乌克兰《宪法》（1996年）第36条第3款规定：公民有权参加工会联合会，以维护自己的劳动权利和利益，以及其他的社会经济权利和利益……。工会联合会可以建立在自由选择其成员的基础上，而无须得到事先批准。国际劳工组织的立法也秉持了这一精神。1948年通过的《结社自由和保护组织权利公约》（第87号公约）第2条规定：工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织，其唯一条件是遵守有关组织的规章。此外，国际劳工组织在其2008年的综合报告《结社自由的实践：若干经验教训》第38条指出：“结社自由往往受到不太明显但同样有害的限制的现象，是在这一情况下发生的：由于工会活动受到压力、偏见性行动的干预以及雇主和政府的干涉，这项权利实际被剥夺或受到阻碍。要解决这类问题，必须采取足够的保护措施，防范反工会和干涉行为。限制性措施包括使得政府得以在审批雇主和工人组织的成立与运作时行使不当酌处权的注册制度。一旦垄断取消后，保证真正结社自由的一个关键步骤是一种允许雇主和工人组织不受阻碍、自由登记的机制。”

三、劳工三权也具有社会权属性？——对主流观点的梳理和辨析

随着宪法权利种类的丰富，自由权和社会权对于某些权利而言不再仅是二选一的问题了，一些宪法权利不仅具有自由权的属性，同时也具备社会权的属性。譬如，受教育权就有此特点。一方面，它要求政府不侵害公民的受教育自由权，另一方面它又要求政府切实履行教育责任，提供均等机会和充足条件以促成受教育权的实现。宪法权利的这种发展特点充分反映了近现代社会从“夜警国家”到“行政国家”的演变历程，但与此同时，权利的这种发展特点使得自由权和社会权之间可能会存在一种内在的紧张，进而使我们对自由权和社会权的这样一种二元划分产生诸多迷惑。有学者认为自由权—社会权的二分法遇到的最大问题在于这种分类无法解释政府对于自由权的积极义务和对于社会权的消极义务。一方面，自由权的实现需要政府的积极作为，例如实现自由权需要政府提供司法审判义务。另一方面，社会权也有着防御政府的功能，例如受教育权含有不受政府干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。［6］（p39-43）关于自由权和社会权的这些争议无疑很容易影响到人们对于某一项宪法权利到底属于自由权还是社会权，抑或兼具自由权和社会权的属性认定。

1.主张劳工三权具有社会权属性的主流观点梳理。

关于劳工三权的权利属性问题存在争议，除却主张劳工三权具有自由权属性外，不少学者认为，劳工三权是一种兼具自由权和社会权属性特征的宪法权利。日本宪法学家芦部信喜认为，劳动基本权首先作为社会权，意味着可以要求政府采取保障劳动者之劳动基本权的措施，而政府则负有实施该措施的义务；其次，作为自由权，则意味着禁止政府对其加以限制的立法或其他政府行为。［7］（p241）我国台湾学者黄越钦主张，劳动三权建立在两个不同体系之上，即一方面以生存权、工作权之社会基本权为基盘，另一方面则以结社自由权为劳动三权行使之途径，彼此间有体用关系，即以生存权为体，以结社自由权为用。［8］（p137）大陆著名劳动法学者常凯教授也持相似观点。其认为，在法律性质上，团结权不仅具有自由权的性质，而且具有生存权的性质。［4］（p46-53）

2.对于主流观点的辨析。

现有的大部分主张劳工三权具有社会权属性的推理逻辑是：劳工三权归属于生存权范畴，因为生存权属于社会权，因而，劳工三权也同样具有社会权属性。判断这一论断是否成立的关键就在于劳工三权是不是生存权。这需要我们对于生存权有一个准确把握。所谓生存权，一般有两个层面的理解。一是狭义上的生存权，指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必需的基本条件的权利。简言之，就是保障人获得生存所需要的相当水准的权利。生存权的渊源是几大人权公约的相关规定。譬如，《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。广义上的生存权则除了狭义生存权的内容外还包括政府、民族及其人民在社会意义上的生存得到保障的权利。不仅包含人们的生命安全和基本自由不受侵犯、人格尊严不受凌辱，还包括人们赖以生存的财产不遭掠夺。广义上的生存权不仅包含了要求政府积极作为的内容，同时也包含了政府尊重和保障公民基本自由的消极义务。为了突出劳工三权的社会权属性，而将劳工三权纳入生存权范畴的学者显然不是在广义上来使用这一概念的。就狭义的生存权来说，生存权可以理解为以要求政府积极作为，切实担负相应责任为特征的具有明显社会权属性的一个概念。但是，要注意的是，我们不能把有助于实现生存权所追求目标的基本权利都纳入到生存权的范畴里来，否则，不仅使得这些基本权利的独立性和必要性丧失殆尽，同时也将使得生存权这一概念因为外延太过宽泛而变得毫无意义。①事实上，严格来说，生存权本身并不是一个权利，而是一群权利，不一定是宪法文本意义上的权利（宪法文本上的权利如劳动权、物质生活保障权等），而是一种宪法“学”意义上的权利，是对一系列宪法文本上的权利的概括。参见：徐显明.《人权建设三愿》，载于徐显明主编《人权研究》（第2卷），山东人民出版社2002年版。还有学者甚至认为，在仍然争取实现生存权的时代，反而不宜对生存权做狭义上的理解，否则容易形成对政府权力的新一轮依附。参见：马岭.《生存权的广义与狭义》.载《金陵法律评论》，2007年秋季卷。有必要认识到的是，权利和权利的功能是不同的，譬如财产权和劳动权，在保障人的生存方面，两者都至为重要，但是，谁也不会认为他们就是同一项权利。因此，基于劳工三权对提升劳工经济条件的巨大作用而将其认定为具有社会权属性的观点是很难站得住脚的。

如果说以上主张劳工三权具有社会权属性的理由因其没有紧紧抓住自由权和社会权对于政府角色要求抑或“公民—政府”这一关系的实质而较容易论证清楚的话，那么以下观点则很容易给人带来迷惑性。即劳工三权的存在和运行同样离不开政府的保障，因而也一定程度上具有社会权属性。然而，我们在判断一项权利属于自由权还是社会权时应该抓住其权利属性的主要方面。事实上，自由权运行中的政府保障义务，即便是基本权利功能理论也只是把它视为一种“消极受益权功能”，而如果将社会权与受益权等同起来，它更多地也只是等同于受益权功能的主要方面，即“积极受益”，也就是直接要求政府向公民提供某种利益。如果我们仅仅因为劳工三权具有自由权和“消极受益权功能”，就将其认定为兼具自由权和社会权双重属性的权利似乎就没有抓住事物的主要矛盾，从而可能弱化对其基本权利特性的认识。这样表述或许更清晰：“社会权要求的政府义务是在政府不侵害的消极义务基础上的更高层次、更高要求的义务，其本身包含了消极的义务（通过权利推定）；自由权要求的政府积极义务也是在消极义务基础上的更高要求。设立社会权的目标不是实现由政府消极义务所尊重的那部分利益（这是不言而喻的，相当于作为自由权的那部分利益是现有利益，是为自我保存），而是实现由政府积极义务所保护、促成和提供的那部分利益（增加的利益，是为自我发展）……设立自由权的目标不是实现由政府积极义务所保护、促成或提供某种利益（能否实现还取决于很多因素，不是自由权的当然内容，只具或然性，不具必然性），而是实现由政府消极义务所尊重的那部分利益（现有利益，使之不减少）……所以，自由权与社会权之分不在于政府的义务是积极还是消极，而在于两者涉及的义务分别在两种情形下的地位和作用。社会权以政府积极义务作为主要手段达到期待利益的保护、促成和提供，以政府的消极义务作为次要手段达到现有利益的尊重；自由权以政府消极义务为主要手段、政府积极义务为次要手段达到现有利益的尊重。”［9］（p49-52）因此，以劳工三权具有“消极受益权功能”而主张劳工三权具有社会权的属性是很难获得认同的。

四、劳工三权属性考辨的启示

考辨劳工三权权利属性最为重要的目的在于在权利运行上为政府行为设定边界，为政府制定政策提供指导。现有的以行政权力推动集体协商发展的模式之所以会陷入形式化的泥潭，就在于其过分看重了行政权力的作用，忽视了个人作为一个自由个体意志的表达和行动的积极意义。政府的政策带有浓烈的“家长保护主义”②这种主义的核心内涵是：“低层级、低等级或从属的社会成员无法理解和追求他们应该享有的权益。保护这种权益的责任就被授予了高层级、高等级的社会成员，作为回报他们应当获得被保护的人的服从。参见Alan Fox，History and Heritage：The Social Origins of British Industrial Relations System，London：George Allen&Unwin，1985，p.3.味道。表面上看，政府似乎因为其倾注足够的精力来维护劳动者权益而应得到歌颂，实际上，在这种执政党领导发动、政府主导推动、工会积极操办的三位一体模式下，本是权利主体的劳动者却成为政府与企业协商成果的承受者，完成了集体合同签字确认的“画押”。政府对劳动者权利的全面代理，蚀化了劳动者的集体谈判权利，在这个形式大于内容的链条中，本应最有发言权的劳动者成了帮助完成集体协商套路演出的第三方。［10］（p56-59）没有了权利主体的真正参与，集体协商陷入形式化自然无法避免。因此，当前对于市场经济条件下必然出现的集体劳动关系调整要求，政府应该基于集体劳动关系和劳工三权权利属性的特点而适当调整自身的角色。

1.政府应该积极履行承认义务。在通过立法规范工人行动的同时也要适度放松对工人行动的限制，以确保工人具有集体行动的能力，发挥劳工结社对于集体劳动关系治理的积极作用。其中，首要的就是对于罢工问题予以明确立法。罢工权是工人结社目的实现的基本保障。尽管我们不能盲目强调劳资之间的利益对立关系，但是，两者在集体谈判中始终存在利益的博弈也是不能不承认的。德国联邦劳动法院曾将罢工解释为是对集体谈判的专门补充。［2］（184-185）这足以显示罢工权的重要地位。而从劳工三权作为自由权的这一特点来看，政府承认工人的罢工权也是其首要义务。2001年，我国全国人大常委会在批准《经济、文化和社会权利国际公约》时并没有对其中的罢工条款提出保留。因此，对于我国承诺的罢工立法这一国际义务有必要尽快落实。

2.政府应该积极履行好尊重义务。政府要尊重工人在工会组建和运行过程中的基本权利，充分激发工人的活力。国际劳工组织第87号公约第3条规定：（1）工人组织和雇主组织应有权制定其各自组织的章程和规则，充分自由地选举其代表，自行管理与安排活动，并制订其行动计划；（2）公共当局应避免进行任何旨在限制这种权利或妨碍其合法行使的干涉。考虑到中国的特殊情况，可以先从企业层面积极推行工会的直选、竞选，与此同时，尽快完善工人罢免不称职工会委员的程序，确保工会会员的意志能够得到充分表达，工会维护职工基本利益的职责能够充分实现。要充分尊重工人和工会参与集体协商的自主性，尽可能由劳资双方决定协商的代表、程序、事项以及争议解决的方式等。要注重以指导而非命令的方式开展集体协商工作，决不能搞包办替代，更不能用行政权力将政府意志随意强加于劳资双方。

3.政府要积极履行好保障义务。劳工三权的自由权属性并不意味政府要毫无作为，作为公共利益的代表者，政府应该积极研判社会经济的发展形势，通过立法严格规范劳资双方的行为，防止劳资的过激行为损害社会大众的利益。同时，更为重要的是，政府应该通过完善立法和争议解决机制，确保权利不受侵害以及在受到侵害的情形下能得到及时、有效的救济。从西方政府的实践经验和国际立法精神来看，前者重要的是防止雇主利用人员和资金来干预工会的行为；后者则可以借鉴美日等国的经验成立专门的劳资关系委员会来处理劳资关系，不断提升集体劳动争议解决的专职化和专业化。与此同时，注意做好行政救济与司法救济的衔接，完善司法处置程序，充分发挥司法权威的作用。

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责任编辑 王 京

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张杨（1981—），男，南京师范大学博士研究生，桂林旅游学院副教授。