中美两国专利申请制度比较研究

郭大群



中美两国专利申请制度比较研究

郭大群

［摘 要］由于不同的文化历史背景、法律体系和社会经济制度，我国与美国在知识产权申请制度中存在很多差别。美国是知识产权强国，是世界现代专利制度的起源地，其专利申请制度具有一定的先进性和科学性。通过对我国和美国专利申请制度进行对比研究，从美国专利申请制度制度安排中总结值得我国专利法借鉴之处，对我国专利制度的完善和企业知识产权战略的定位具有重要意义。

［关键词］专利权；专利申请制度；比较研究

［作者］郭大群，天津商业大学。

随着知识经济全球化的不断深入，越来越多的国家意识到科技驱动力对于经济发展的重要意义。专利制度是利用法律和经济的手段确认、保护发明创造产权，目的在于激励创新，促进竞争。我国是美国全球最大的贸易合作伙伴，并已经取代加拿大成为美国最大的海外市场。随着贸易往来日益密切，中美贸易摩擦也越来越频繁。由于国家利益的驱使和不同法律体系在制度安排上的价值区别导致中美在专利制度方面存在一些区别。美国是专利保护比较完善的国家，专利法的内容经历过多次调整。对我国与美国专利申请制度之间的异同进行比较研究，借以总结出美国专利申请制度值得我国专利申请制度借鉴之处，具有一定的积极意义。

一、中美专利申请制度发展历程

美国的专利申请制度历史悠久，早在英国殖民统治时期，英国将专利制度带入美国殖民地。美国建国后，在1789年宪法的第一条第8款第8项规定中明确指出：“为了促进科学和实用技术的发展，国会有权就作者的作品和发明者的发明给予一定期限内的专有权利。”此条款即为宪法的版权与专利条款，成为以后美国专利立法的宪法依据。①李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年，第1页。1790年，美国制定了第一部《促进实用技术法》，开创了现代专利申请制度的先河。到目前为止，美国一共颁布了五部专利法，美国的专利制度经历了许多次调整。其中，1836年通过的《促进实用技术法》，奠定了美国专利申请制度的总体制度架构，对美国今后专利法的修改和制定乃至世界现代专利申请制度的发展都有十分重要的意义。美国是现代专利申请制度的开创者，始终遵循切合本国实际国情和经济发展需求的理念，对本国的专利制度不断进行调整和修订，其先进的理论和制度为各国专利制度的建构提供了非常宝贵的经验。

纵观我国专利制度沿革史，晚清时期，光绪皇帝颁布了第一部有关专利的立法《振兴工艺给奖章程》，但最终并未得到有效的施行，却也成为我国近代第一次关于专利的立法尝试。民国时期颁布的《奖励工艺品暂行章程》第一次在我国提到了现代专利申请制度的内容。1944年国民党政府颁布了中国第一部现代意义上的专利法，制定了较为全面的现代专利制度，但该法并未在中国大陆得到真正实施。现代意义上的专利申请制度在我国得到全面的制定和实施始于1984年的《专利法》，新《专利法》借鉴了发达国家先进的专利申请制度理论，且结合我国市场实际情况进行了修订完善。

二、中美专利申请制度在具体内容方面的异同

（一）对专利申请主体的条件要求

在《美国法明法》确立先申请原则之前，由于受英国殖民统治影响，在专利申请制度上效仿英国，美国对于专利申请的授予一是遵循的是先发明原则，即将专利权授予多个申请人中发明创造时间最早的人，而不是依据提出申请的先后顺序来确定。从制度研究层面上来讲，美国为了确定“先发明日”确实建立和实施了一系列行之有效的认定机制，如“抵触程序”②“抵触程序”指发明人没有在线提出申请的情况下，即使他人做出同样的发明，最初的发明人也可以在特定时间内通过该程序寻求第一发明人的资质认定，从而通过专利局的最终裁定而成为专利权人。和“文件揭露程序”③为确定最先发明人，美国专利局提供了一种“文件揭露程序”，发明人可以在发明过程中按照文件揭露程序的要求将自己的发明书面描述出来，并寄给专利局盖印保管，作为日后证明“发明构思日”的依据。。但是，出于经济全球化趋势下各国专利权国际保护的需要，各国在知识产权申请制度上越发趋于统一，而国际上比较通行的专利申请制度奉行的是先申请原则，美国的先发明原则在一定程度上保护了本国创造者的利益，但是这种特别保护是以牺牲外国申请者利益为代价的，所以在长期的申请实践中一直备受各国诟病。经过漫长的论证和反复研究，美国最终由专利申请的先发明原则改变为先申请原则。

关于专利申请人的条件，我国《专利法》也做出了比较明确的规定。在主体范围上，自然人和法人都被纳入专利申请人的范围中。应当注意的是，我国《专利法》对职务作品中职务发明创造的行为和利用单位物质技术条件完成的发明创造行为在申请专利时分别做出了特别规定。这样有区别的规定能最大限度地保护单位和创造者的合法权益。我国在专利申请原则上遵循的是先申请原则，当两个以上主体对同样的发明创造申请专利时，《专利法》明确规定将专利权授予先申请的人。

（二）专利保护范围

美国十分重视知识产权保护。根据美国《专利法》的规定，只要所申请的发明创造符合授权的条件和要求，任何新的且有用的方法、机器、产品，或物质的组分或对它们的任何有用的改进，都会被授予专利权。通过解读美国专利法可以看出，美国专利权的保护范围十分广泛，除了公理性的科学理论和常识，几乎任何发明或发现都可以申请专利。美国保护的专利的种类分为三种：发明专利、外观设计专利和植物发明专利。美国《专利法》中并没有“实用新型”的分类标准，而是在具体的申请案例中，将实用新型的申请案都并入发明里。需要指出的是，美国《专利法》对生物技术、软件程序和商业方法这几类特殊专利进行了特别规定和专门保护。另外，美国《专利法》对医药科学领域和化工产品进行专门的保护，也可以体现美国专利权保护对象的广泛性。美国对于专利申请的审查是十分严谨的，所有申请都会经过严苛和复杂的实质审查。

我国《专利法》规定的专利种类分为发明、实用新型和外观设计三种。我国《专利法》中对专利权授予做出了除外规定，包括科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等①我国《专利法》第25条规定，对以下各项不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。可见我国对动植物新品种本身不给予专利保护，而仅对生产动植物新品种的生产方法可以授予专利权。新发现和创造不予授予专利权。在植物领域中，我国对于植物新品种的申请并不授予专利权，但是对于植物的种植或生产方法可以视其是否符合专利授予要求而定。目前，我国《专利法》对医药、化工产品没有进行专门类别的保护，在1992年1月达成的《中美知识产权谅解备忘录》上，美国就对中国专利的保护类别和范围同中国交涉，要求中国政府对中国《专利法》无法覆盖的国外专利提供特别的“行政保护”。作为回应，我国才正式启动研究对一部分医药科学领域和化工产品领域提供一定程度的保护。从这样的对比中也可以看出，在专利权授予的客体类别上，我国《专利法》所涵盖的范围远远不及美国广泛。在专利审查方面，我国《专利法》也规定了比较详尽、严格的审查标准和程序，对于发明的申请，我国实行实质性审查，对于实用新型和外观设计的申请审查程序相对简单一些，经过初步审查符合要求的，知识产权局就可以做出授予专利的决定，并予以登记和公告。

（三）专利公开制度

专利公开制度是美国专利制度中非常有特色的制度之一。美国早前在专利申请制度中实行的是“完全审查制”②即一项专利申请在进入审查程序但获得授权之前一直处于信息保密状态，仅以公告的方式告知获得授权的专利名称。，申请人一般都将尚未获得批准授予专利权的专利申请作为商业秘密来加以保护，同时，申请人也可以申请专利局对其涉密的申请文献给予一定的保密措施。后来，为了迎合国际趋势，美国最终在专利领域也实施了公开制度。对2000年11月29日或之后提出的发明和植物专利申请（不包括外观设计专利）施行早期公开、延迟审查制度，即从最早申请日开始起算，到满18个月时公开专利申请，但仅针对同时在国内和国外专利局提交申请的美国人的申请。如果美国申请人在向美国专利局提交本国申请时提出请求，保证本申请只在美国及其他实行非18个月公开国家提出申请，则对此类申请不予公开直至批准。

而我国《专利法》对相关内容的规定有所不同，遵循的是早期公开、延迟审查原则，从申请日开始起算，满18个月后即对申请内容予以公布，公开申请文件，申请人也可以申请提前公布其申请文件。对于推迟公开，我国《专利法》没有相关的规定。

（四）宽限期

宽限期是指发明公开后到申请专利前所容许的宽限时间。③根据美国《专利法》第102条第2款规定，美国专利申请的新颖性的丧失有1年的宽限期限，同样的发明在国内外刊物上公开、在美国公开使用和销售、发明人自己为上述行为，不影响其发明的新颖性，发明人仍然可以向专利局提出常规专利申请。关于宽限期的国际执行标准，在发达国家的推动下，2006年9月，美国、欧盟、日本等在内的40多个发达国家达成并签署了《实体专利法条约》，该条约旨在协调国际社会在专利保护中的程序要件的统一。在宽限期问题上，各成员国达成一致，采用美国标准，即“在提出申请的日期前的1年时间里由发明人自行公开的发明将不再视为领先技术”。我国尚未加入该条约，所以条约关于宽限期的规定在我国并未适用。但是我国《专利法》也有类似宽限期的规定。比如我国《专利法》第24条④我国《专利法》第24条规定，我国承认在申请日前6个月内，具有法定情形的公开，不会丧失新颖性。规定中出现的三种具体情形分别是：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，或在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，或他人未经申请人同意而泄露其内容的。，就是列举了一些在申请日之前的几种公开行为不丧失发明创造的新颖性的情形。

（五）临时专利制度

为了弥补“先发明原则”在保护美国公民权利上的不足，美国允许专利申请人先缴纳较低的申请费提交一份临时申请，临时申请的手续相对简单，该临时申请实际上是为正式申请提前建立一个12个月内有效的“申请日”纪录文件。纪录文件只记载专利受理号和优先权日期，但是临时申请案不会进入实质审查程序，它并不是暂时专利也不具专利的权利属性。对于提出临时申请所需要缴纳的材料，美国《专利法》规定的非常宽松，如果专利申请人来不及提出常规的专利申请，可以选择提出临时申请的方式。我国《专利法》条文中没有关于规定临时专利申请的内容，但是有与美国临时专利申请制度相似的国内优先权制度。我国《专利法》规定，如果申请人在中国第一次申请发明或实用新型后的12个月内，又向专利局就相同的创造或实用新型申请专利，申请人可以享有优先权。与美国临时申请制度不同的是，我国的“在先申请”比起美国临时专利申请的规定更加复杂。同时，美国《专利法》规定的临时专利申请的优先权不计入专利权期限，保护期限从正规专利申请递交之日起算，那实际上专利保护期限就达到21年；而我国《专利法实施细则》将申请日提前到了优先权日①我国《专利法实施细则》第10条规定：“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”，因此专利保护期限只有20年。，所以专利的世纪保护期限只有20年。

经过上述比较分析不难看出，我国和美国两国的专利申请制度在保护类别和内容上均有较大的区别，美国作为现代专利制度的开拓者，其专利申请制度的先进性和超前性对于我国专利申请制度进一步的完善有十分宝贵的借鉴意义。

三、对我国的启示

首先，应当加强对发明真正创造者权益的保护。我国专利申请大部分为职务发明，经过有关部门的实证调研发现，职务发明经常由于其特殊性，被发明单位忽视真正发明创造者依法享有的署名权和获得奖励报酬的权利，导致真正的发明创造者的合法权益往往无法得到保障。相当一部分发明创造者由于法律意识薄弱，根本不知道自己对职务发明作品在法律上享有上述权利。长期以来，我国专利法没有能够更好地权衡专利权人和发明创造者的利益分配，更多保护专利权人的利益。对于发明创造，我国专利法虽然做出了适当的制度安排，但是在司法实践中很难对发明创造者的合法权益形成长效的保护机制和救济途径。发明创造者权益受到单位侵害后，由于个人和单位相比处于严重弱势地位，维权举步维艰。

笔者认为，解决此类问题的关键，在于进一步加大知识产权相关知识的普及力度，保障发明创造者对于应当享有的权利的知情权。只有发明创造者对自己劳动成果所申请的专利应当享有的署名权、对获得奖励和报酬权利知情，才能从发明创造活动中提高维权意识。只有保障发明创造者权益，才能从根本上激励创新，激发创造者创新的积极性。

其次，应当适度扩大专利权保护的覆盖范围。发展知识产权，要处理好知识产权保护和增加公共福利的平衡关系。知识产权与公共利益有十分密切的关系，权利尺度直接影响专利权人与社会公众之间的利益关系。一项发明创造能否被授予专利权，除了应达到专利所必备的申请条件，还受公共利益因素的制约。比如一些特效抗癌药物有推广署用的需求，允许国内制药厂生产国外医药公司拥有专利权的抗癌药品。但是，在不损害公共利益的前提下，扩大专利权保护覆盖范围，加大知识产权保护力度，是从根本上激励创新的有效手段。知识是第一生产力，拥有自主创新能力才能掌握一国的科技命脉。增加对专利的保护力度，有利于提高企业的自主创新意识和能力，在激烈的全球市场竞争中拼有一席之地。在知识经济蓬勃发展的今天，各个领域、各个产业的竞争已经出现了以专利为支柱发展动力的新态势，我国专利法所涵射的范围已经在某些领域展现出明显的滞后性，亟待进行有效的调整。

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