一部法律的诞生

郑莹++张雄

“下棋者旁观”

2016年3月13日上午9点半，一场两天内紧急组织的研讨会在北京大学召开。专家、学者握手道好，熟练找准座位。从业者呼朋引伴，难掩兴奋。记者架好摄像机，静待开场。

会议召集人徐永光是“希望工程”缔造者之一，他对这个在个人经历中算不得大场面的研讨会寄予不小期望。

四天前，全国人大第二次全体会议上，《中华人民共和国慈善法（草案）》出现了一审稿、二审稿未有过的一条：“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会，开展慈善活动的年度支出，不得低于前三年收入平均数额的70%，年度管理成本不得超出当年总支出的15%。”

15%的限定在公益圈引发了炸锅式讨论。作为圈内颇具影响力的南都公益基金会理事长，徐永光在微信群里指挥部署了这次研讨会的议程和参会人选。

他的意图不言而喻：让舆论影响几十公里外的“两会”现场，阻止15%的限定出台。

共和国同龄人徐永光在会上流利吐露数据，对如何显现理性又不失激情他了然于胸。“我们慈善健康的运行，应该法律规范，政府监管，行业自律，组织善治，社会监督，公众选择，平等竞争，优胜劣汰。”他以8个四字短语作结，从政经历让他对铿锵短语熟稔于心。

民政部巡视员陈金罗坐在发言席上，慢动作抿口茶。参会者的热情并未感染到他，他已掌握不多加过问的技巧。

“服从法律”3次，“依法治国”2次、“中国梦”1次。陈金罗的发言关键词与“两会”现场步调一致。

鲜有人注意到研讨会前的序曲，因为对话双方嗓音压得够低。

陈金罗眯眼凑近徐永光耳语了几句，徐永光满面春光的脸木了几秒，求证一次后自嘲：“那就无病呻吟嘛。”当日上午，修改稿将管理成本15%的限定改为管理费用10%。

研讨会滞后一步，意义何在？

期间一与会者无意中做了一种解答。他用“下棋者旁观”形容讨论视角，“讨论慈善法是否进步没多大意义，这并非当下可以评判。但可以站在下棋者旁观的视角来看，棋落之前大体能知道它落哪儿，昏招还是妙手也是可以知道的。”

“现实的折衷”

北大研讨会两周前的“两会”报到日，全国政协委员、清华大学公共管理学院NGO研究所所长王名早上7点40分从清华南区出发，徒步前往20公里外的代表驻地华北宾馆。中途他在海淀公园南路边的理发馆停下来，剪了个利落精神的短发。

半个月后的另一场研讨会上，他肯定3月16日表决通过的《慈善法》是善法，但同时说善法也难免有瑕疵。

王名认为年度管理费用10%的限定就是瑕疵。颁布于2004年的《基金会管理条例》规定，基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。此规定使不少慈善组织的人事成本只能保持在低档水平，难留人才。王名认为15%较符合实际，一般基金会管理成本在18%-24%之间。

我国西南地区2009年遭遇特大旱灾，次年5月，福耀玻璃集团董事长曹德旺、曹晖父子以个人名义通过中国扶贫基金会捐赠2亿元。这次捐款被称为“史上最苛刻捐款”，捐助者规定差错率不能超过1%，管理费不超过善款的3%。

因协议限制，扶贫基金会每资助一个农户，只能付给省扶贫办2元，县扶贫办5元。对基金会“钱不够用”的抱怨，曹德旺认为，是在“哭穷”，“我捐的是2亿，不是200万，基数大，管理费的比例就不能那么高。”

“所有的规定都不是毫无凭据，它要不来自一些部门的建议，要不来自一些代表或委员的提议。”同在研讨会的金锦萍对15%的限定这样评价。她是北京大学非营利组织法研究中心主任。她认为近期公众对慈善组织信任度不高，不了解慈善领域的人觉得管越严越好。

如陈金罗所言，金锦萍火了。她提早退场，从东四环赶往三环外的另一场研讨会。

两场会议间隙金锦萍做了央广连线直播，解读即将出台的《慈善法》，拦车路上还拒绝了徐永光的盛情邀请——晚上与哈佛青年交流。

“不是说立法者就是恶意，非要设限，它是基于现实的折衷。”在出租车内坐定后她分析。公约数最大的一块放进去，有争论的地方可能就舍弃，这是各方意志的体现。但可以用兜底条款来解决。

十多年来，这些满怀参与热情的学者有共同目的意识——让《促进法》尽快出台。

“立法者低估了难度”

八字没一撇，民政部仍在申请立项；法案名字未最终确定，甚至可能暂不立；在民政部内部，慈善法排不上号，关注度不高。这是《慈善法》在十年前的立法进展。

2005年11月21日，在建国56年后首次以官方名义组织的中华慈善大会上，中国社科院社会学研究所研究员杨团担任主持人。民政部办公厅副主任王来柱谨慎地照本宣读《慈善事业促进法》立法构想。

民众的捐助热情似乎在此时刚被官方发现。2004年年底印度洋海啸发生，不到一个月，我国内地民间向海外捐款逾1.5亿。2005年，民政部正式提出起草《慈善法》。期间草案数易其稿，民政部于2009年向国务院法制办提交草案。

但因“一些问题有争议且部门利益太重”，立法尝试戛然而止。下一次的慈善立法热望在4年后。

2008年南方雪灾、汶川地震，企业直接参与救灾，打破体制壁垒，民间公益突出重围。这一年全国捐赠总量达1070亿元，是2007年的3.5倍。与高捐款额对应的是制度，慈善行业管理体制依然延续传统计划经济体制下的“管制”思路——双重登记制度、僵硬的税收机制、严苛的募捐许可等，每一张代表体制约束的扑克脸都在消耗捐助者的热情。

民间因天灾人祸爆发的慈善热情没能持续很久。2011年，郭美美微博炫富，公众将问责矛头指向中国红十字会，此前逐年上升的社会捐赠总额在这一年下降。王名认为08年虽出现捐赠高潮，但慈善事业并未真正发展起来，直至近年，慈善立法条件才成熟。社会领域财富积累增多，贫富差距加大，税收调整差距不够，慈善作为另一种分配方式，必然成为公众话题。

2013年11月，全国人大常委会将慈善立法列入立法规划第一类项目。次年2月，《慈善法》的牵头起草单位全国人大内务司法委员会（简称内司委）成立立法领导小组，正式开始起草。

因在立法中对社会意见的广泛征集，《慈善法》被视为“开门立法”的典范。一位不愿透露姓名的专家私下透露，这只是因为内司委人员不熟悉慈善领域。此前他们完成的工作有《公司法》和《合同法》。内司委立法领导小组组长马馼曾任监察部部长，参与刘志军案调查，2013年到人大后开始与立法打交道。

立法团队低估了《慈善法》出台的难度，有专家表示，“越做越没底气。”

2014年杨团曾与专家们内部开会，讨论怎样正面帮助以避免《慈善法》变成“不好的法”。

“不好”指什么？

“控制，不界定清楚政府和社会的界限。”她担忧又出现“慈善风暴”——摊派、政府指挥花钱，便不吝气力成天与立法者论战。

杨团总结，是“民间组织倒逼政府开门立法”。

金锦萍认为这是杨团的误解——开门立法早有先例，甚至成为《立法法》的要求，要向全民征求意见。观点有分歧金锦萍并不惊讶，但杨团的直率让她担忧。

闲聊中，杨团提起一个细节：为了《慈善法》一审稿，专家、学者们跟内司委磨了一年多，几乎月月开会，“相当于培训出来了。”二审稿由全国人大常务委员会法制工作委员会（简称法工委）负责，三审前将负责主持一审工作的人又调了回来。

《慈善法》草案需提交给常委会审议后在全国人大网上公布全文并公开征求意见，经2次审议和2次公开征求意见，再提请全国人民代表大会审议。

由杨团主编的《中国慈善发展报告（2015）》中只提到，按程序，法工委应在一审后接手立法，“为保障慈善立法全程顺利”，他们提前介入，和内司委一道工作。

“从60分提到80分”

杨团将自己定义为“组织者”，将合适的人找到一起推动他们去做。但从她的讲述来看，这话不大真切。

杨团仍记得2002年的一个晚上，吃饭时有人提了个头，说要推动立法，她附议。后来很快发现有问题，很多人就想弄成“小慈善”扶贫济困的概念。

《慈善法（草案）》在2006年曾完成过，杨团回忆：

“按原来的法律程序它应由国务院法制办交给人大的，但经历了十年长跑。法制办对这法不满意，部门利益太厉害，比如对慈善、组织的管理不愿放权，登记、公募权都没放开。

2015年3月，内司委副主任王胜民鼓励我们提意见。原来中央下来的不是‘慈善法，是‘慈善事业促进法这个概念。我说就改‘慈善法。‘慈善法才是大法，是基本法，下边将来要带一大堆法的。如果改了，立法能从60分提到80分。

他当时就乐了，说好，我们去争取。结果还真成了‘慈善法。”

《慈善法》民间自主立法阶段是2014年的3月至12月。各大高校为《慈善法》递交了不少于7个版本的专家建议稿。北大、清华举办了14次专题研讨会。

王名是组织者之一，他曾问内司委主任马馼，“你们立法开不开放？”

“开放。”

“那行。我们学者搞个平台怎样？”

“可以啊，欢迎。”

“你们有没有钱？”

“一分钱没有。”

“你们来人吧，参加研讨会。”

北京大学宪法学教授、宪法学会副会长张千帆曾表示，中国立法经历了从闭门立法到开门立法再逐步完善的过程。北京大学法学院副院长沈岿说，改革开放后在开门立法探索阶段，听取公民意见已成惯例。囿于当时的观念和传媒技术，意见更多是在“关了门”的圆桌或长桌会议上提出的，公众知之甚少。

王名认为，“此次草案不是官方的，是民间的。”

“专家、学者与立法者的关系是怎样的？”我问王名。

“简单说吧，我们打底稿，他们修改。”

《慈善法》通过后，王名在博客上欢呼，“慈善法万岁！”作为政协委员，他曾提过近20个涉及《慈善法》的提案，认为公益慈善最大的目标是实现全人类的最大福利。

“群口相声”

“出各种各样主意的很多，但法律不可能成为大杂烩。”我提到金锦萍和杨团的某些观点，郑功成敲起了桌子，不时以反问强化不满。

他是中国人民大学教授，也是《慈善法》起草领导小组成员。2003年，38岁的郑功成是当时最年轻的全国人大常委会委员，此后参与审议多部法律草案。

“我很不喜欢群口相声，”郑功成起初不接受非专访，担心被断章取义。

他走到墙角，嘀咕“各个学校好像都觉得自己贡献挺大”。他拿起一本由内司委和民政部支持、自己主编的《慈善事业立法研究》。郑成功强调每个报告都产生了非常直接的影响，自己领导的课题小组对立法起到了“巨大的作用”。

学者在立法中发挥了影响，还是自己玩自己的？

几天后，坐我对面的清华大学NGO研究所副所长贾西津问道。对学者的实际参与效果她持保留态度。

她翻阅了我携带的《慈善事业立法研究》一书，并猜测郑功成跟立法者的意图较接近。

《慈善法》第23条规定：慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息。我问郑功成，《慈善法》这项规定是否会对互联网公益平台造成影响？

“规制不只是维护慈善活动的秩序，要极大程度保护爱心不受玷污和伤害。跑得了和尚跑不了庙，通过合法的慈善组织可以问责。”常以立法者自居的郑功成频繁接受采访，无需斟酌字句也能妥帖应对，“真正做得好的互联网公益平台不用担心。”

贾西津认为立法思路仍很狭隘，“保护爱心不受伤害——那应该让他能献出来。指定信息平台就像指定只能去某家饭馆吃饭，说去别家就有可能会被骗。这是规制的问题。”

“慈善活动中虽然也有竞争，但不是市场，是献爱心。不是说现在的规制都绝对合理，但只能在利弊间权衡。”郑功成说。

“市场的意识还是很弱。”贾西津回应。

“这基于我们对网络募捐的态度——是希望它到处开花，还是希望它运行在既定轨道上。这是个政策选择。”金锦萍说。

慈善立法什么概念？

微信朋友圈在《慈善法》通过当天便出现了假《慈善法》全文（3月19日才正式发布），徐永光发布朋友圈动态怒斥：“对这种公然挑战最高立法机构的东西怎能无动于衷？”

此前采访中，徐永光主动对我提起他对出台《慈善法》“泼冷水”的经历：在2014年底“慈善法民间版本研讨会”上，他说《慈善法》研究的是过时的问题，欧美已开始探索用商业手段做公益。

可中国的现实却是另一码事。2013年两会前，全国人大代表、中华慈善总会荣誉副会长周森接受采访时称，“慈善立法什么概念？每个人的工资，必须要有一笔钱进行慈善公益，就像现在纳税一样。肩上责任大了奉献就大。”

“‘以权谋捐可以休矣。”徐永光不忘撰文评述，“慈善是民间的、自愿的一种选择，如权力介入，慈善就‘变味了。政府定规则又自己操盘，会造成监督的缺失。”

徐永光的健谈和社交力在朋友圈中颇有名气。在表决前一天，徐永光参与组织了建言——取消《慈善法》关于年度管理费用的比例限定，杨团、贾西津等12位学者和22家基金会联合发起建议函。NGO发展交流网（简称NGOCN）也发动168家草根组织建言。

杨团觉得从规避风险的角度出发，立法者“肯定会”取消限定。但并未如她所想。

赞成2636票，反对131票，弃权83票。得知《慈善法》表决通过的那刻，金锦萍很平静，她知道程序已走到那。出租车拐过路口，快到达目的地了，为研讨会而奔波的她也未见疲态。

最近她在看《一个人的朝圣》，书中有一段：

“离开布克法斯特，哈罗德上了B3352国道，经过阿什伯顿，在希思菲尔德过了一晚。路上遇到几个同道，有过几句简单的交谈，说说景色多美，夏天又要来了，然后互道一声祝福，又分道扬镳继续上路。转过山，涉过水，哈罗德一直顺着马路往前走。”

本土，国外

国际经验是谈论《慈善法》立法难以回避的话题。郑功成不喜欢我老提“国外”，他并不认为国外专家有何贡献，“这部法律还是中国的本土之作。”他眼神凌厉，享受用强硬构成的紧张气氛。

但他还是受邀出席了2014年北师大中国公益研究院主办的“中日慈善立法研讨会”。那次研讨会邀请了日本5位顶尖专家，包括专门做慈善组织认定的人员。他们介绍日本08年以来公益法改革历程、成效、执行的困难，若中国借鉴日本做法会有何问题。

公益研究院法律研究中心常务副主任黎颖露认为，日本立法体制与中国相似，同为大陆法系国家，且早期行政干预也很多。刚开始日本“管得较严”，如有募捐许可的一些规定，后来慢慢放宽。

“过去照搬照抄国外法案的做法从上到下大家已颇有微词，”多次邀请境外专家和立法者参与闭门会议，黎颖露认为英美最终传递的信息并不是国外制度的优劣，而是中国的优势在于政府强有力，立法效率较高。

在中国慈善联合会副秘书长刘佑平的专栏上，我看到了一段作者关于美国之行的感想。大意是，到达美国后过海关排队，官员优先让孕妇办理过关手续，刘佑平感受到了执法官员的“自由裁量权”。2014年底，他所在的中民慈善捐助信息中心组织《慈善法》主要起草人去美国考察21天。

初春时节，刘佑平身着绿色薄夹克坐在蒸腾的加湿器旁。房间里五株绿植葱郁。办公室台历由友成基金会赠送，桌上纸帕来自奇点公益。茶几下方半盆水中加醋，以加湿并净化空气。

在干燥的北京，这个年过半百的男子得以保持一双湿润的手，软似无骨。他声音缥缈，追溯慈善历史时，他谈起雷锋精神，“很大一部分是一种慈善精神。”

“还有一个我不知道能不能说，”在对当下世风一通批评后，刘佑平又谈到美国之行，认为此行与慈善组织和研究机构交流，让立法者具备了国际视野。

他说不喜欢造势和宣传。我问，美国经验是否可以提起？

“可以稍稍淡淡地提一下。”他将灰白齐肩头发往后聚拢，在扎成马尾之际又将头发轻放下。

不能承受之重

刘佑平还是郑功成慈善事业立法研究课题核心团队的成员。他挑眉，谈起一段往事：

全国人大曾委托山东大学开立法研讨会，那次会上刘佑平第一次提出将慈善服务单独成章，王名附议。后来内司委于建伟主任告诉他意见已被接受，决定增加慈善服务一章，并让他赶紧提供草案。

《慈善法》中对慈善服务的定义是，慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的，向社会或他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务。此前部分慈善组织在志愿者招募方面未建立规范制度，由此衍生出法律纠纷。

隔天晚上，我收到郑功成邮件，说法有所不同：

“《慈善法》的立法框架、每一章的法律草案起草，特别是慈善信托、慈善服务单独成章，应当与我们的研究与主张是分不开的。”

青年学者黎颖露最近情绪高涨，稍抛出问题便能得到她的长篇大论：“英美政府不是不想管，是他们无力去管。但中国政府强有力，所谓的乱世用重典不是一直以来的一个说法么。”

后半句找补有些无力，因为随后她补充了一个例子：

2015年夏天，英国92岁爱心老人不堪过度劝募“被逼”自杀，新闻被多家媒体大幅报道。虽然最终证实老人自杀与慈善组织募捐没直接联系，但对英国募捐监管制度的质疑仍达到了空前的程度。

她接着说，“能看到英国松的管制已经出问题了，中国现在可以管的时候，是不是应该先管严一点再说？”

“词肯定用错了，什么叫想管？人家用的是regulation，指对公信力的规制。”贾西津反驳，“规制是应当的，现在《慈善法》里边不光是规制，问题是管很多。”

贾西津曾在《<慈善法>的善意与尴尬》一文中写道：除社会促进之意，《慈善法》承载了改善现有社会组织登记注册制度、带动现行三个条例修订等多方面的社会预期的功能，这个责任超于“慈善”本身的内涵，这或许是《慈善法》不能承受之重。

刘佑平同样认为，《慈善法》作为基本法，承载的东西太多，“你只要告诉慈善哪些东西不能做。”

他用如何开好小汽车打了个比方：

今天出一个关于如何开好小汽车的意见，明天出一个关于如何开好大卡车的意见，后天出一个如何开好公共汽车的意见，都没用。把高速公路上的关卡取消掉，小汽车自己就能跑好了。

他笑笑，等着被夸赞。

（本文由南都公益观察和《南方人物周刊》合作完成。南都公益观察——微信号：nandugongyiguancha——是南都公益基金会推出的思想类新媒体，关注社会公共议题，以多元视角和专业解读呈现独立观察。）