网络经济中反垄断法的定位：“放任”与“干预”的博弈

摘要：网络经济是21世纪创新性的经济形式，对国民经济影响巨大，被誉为国家经济的推进剂和国与国竞争的主战场。尽管存在“自然垄断说”的反垄断法豁免、网络经济中的垄断本身可能有利于消费者利益以及“竞争性垄断”是网络经济的固有特征等网络经济放任说的主张和理论，但网络经济竞争秩序的维护诉求通过反垄断法得以因应是网络经济发展的必然要求。网络经济存在的固有弊端、网络经营者对消费者自由选择权的实质限制以及网络安全对市场多样化的期待是反垄断法“干预”网络经济的重要考虑。

关键词：网络经济；垄断；竞争

中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1673-8268（2016）01-0038-06

互联网是20世纪人类最伟大的科技发明，凭借开放互通的信息交换形成的全球化信息共享平台，深刻影响着市场竞争模式和国家经济治理模式，成为经济社会发展的“重要引擎和基础平台”。保障互联网市场的竞争秩序以及社会个体在互联网市场中的合法利益成为各国竞争法的应然义务。然而，由于互联网具有明显的“先入优势”和“马太效应”，网络经济呈现出“自然垄断”的特征，“免费”的特殊经营模式也使人们直观地对网络经济中垄断本身的危害性产生了本能的质疑，普遍存在的“竞争性垄断”现象更是让学界掀起网络经济中反垄断法的定位思考：究竟应当放任网络经济自由发展，将市场秩序的维护交由“优胜劣汰”的市场竞争机制的自我运行，还是由政府予以积极干预。这是落实反垄断法在网络经济中如何适用必须首先解答的问题。一、反垄断法规制网络竞争秩序必要性的争议如何看待网络经济中的竞争和垄断，即是否应当对互联网企业进行反垄断约束？关于这个问题，学界有两种截然相反的观点。第一种观点认为反垄断法主要应当针对行政垄断，行政垄断是对市场竞争秩序危害最大的垄断行为，对一般企业的经营行为，市场会自动调节，实现优胜劣汰，即使经营者具有市场支配地位，这种支配地位也是短暂的、不稳固的，并不具有太大的社会危害性。而且其中有相当一部分行为事实上证明对经济发展和消费者都是有利的行为，例如在“微软垄断案”中，由于法院对微软公司的判决，微软不得不以同样的价格在欧洲市场出售不附带播放器的操作系统，而市场却反映冷淡，没人愿意为功能不如之前版本的操作系统支付同样的价格，欧洲消费者的利益反而因反垄断诉讼受到损害。在网络经济中，由于经营者的“先入优势”或特殊的“免费”经营模式[1]，经营者获得市场支配地位变得更加容易，而这些经营者在获得市场支配地位后，并没有依照反垄断法假设的垄断者的预期行为模式，即降低产品数量和提高产品价格，相反的是，这些企业为用户提供了更丰富的信息产品，而用户根本无需为此支付任何费用。网络经济的发展主要依靠科技创新，任何一个企业都不可能长久地占有某市场的支配地位，信息技术的发展和更替自然会淘汰落后的企业。如果反垄断法进行强制干预，反而会起到打击强者、扶持弱者的不利影响。另一种观点认为即使是互联网企业也应当受到反垄断规制，因为由于网络效应的影响，消费者容易对网络产品形成路径依赖性，因而导致消费者容易受到事实上的捆绑，而借助于这些优势产品的互联网企业也能更容易形成市场支配地位，其实施的垄断行为会因此产生更大的社会危害性。对网络经济中的垄断者，是否应当进行反垄断规制，这是网络经济给反垄断法带来的首要挑战。

二、网络经济“放任说”的根源与评判

（一）网络经济的“自然垄断说”的假设与证伪在传统经济中，电信、电力、铁路运输、邮政、自来水和煤气供应等产业是学界公认的典型的自然垄断（natural monopoly）产业，但对自然垄断的经济特征，学界却有不同的认识。对自然垄断特征的分析是判断网络经济是否属于自然垄断产业观点真伪的起点。经济学家Clarkson和Miller从规模经济的角度指出了自然垄断的经济特征，即在一定的产出范围内生产函数呈规模报酬递增状态，生产规模越大，单位产品的成本就越小，并由此得出结论：由一个企业大规模生产，要比由几家较小规模的企业同时进行生产能更有效地利用资源[2]。经济学家Sharkey和Baumol则将成本函数的弱增性（subadditivity）作为自然垄断的特征[3-4]，“成本弱增性”表现为由一家企业提供整个产业的产量成本低于这家企业与另外的企业共同提供相同产量的成本之和。由于在现实经济生活中，一个企业通常不只是生产一种产品（或服务），因此有学者认为多产品自然垄断的“成本弱增性”主要表现为“范围经济性”，即一个企业生产多种产品的成本低于多个企业分别生产一种产品的相对总成本。因此，在某一多产品的产业中，只要一家企业生产所有产品的总成本小于多家企业分别生产这些产品的成本之和，该产业就是自然垄断产业[5]。无论从哪个角度定义自然垄断，往往得到一致性的结论，即在自然垄断的市场中，垄断的市场结构更具“经济合理性”，垄断状态是最利于市场效率的模式，竞争反而会导致低效率。

有观点认为，网络产业属于自然垄断产业[6]，鉴于规模经济的影响，随着边际成本递减，由一个厂商提供一种产品反而是符合经济效率要求的，此时垄断的经济效率会大于竞争的经济效率。但这种观点忽略了一个关键要素，在我国公有制和私有制并存的经济体制下，自然垄断行业通常是以公共事业为主，互联网行业虽然存在规模经济的效应，但网络经济中的经营者（不包括基础设施提供者以及电信企业在互联网市场中的业务延展）通常是私有制企业。而且互联网行业并不是提供公共服务和公共产品的产业，即便是提供公共服务的自然垄断行业也因垄断结构所固有的弊端而受到国家的规制，如垄断对价格和效率的限制以及在垄断结构下行业信息不对称的加重等缺陷。而且自然垄断产业并非固定不变，在市场需求发生变化或新技术发展的需求时，竞争机制的引入势在必行。

（二）网络经济中垄断危害性的质疑

传统经济中市场垄断的弊害主要体现在两个方面：首先，对消费者而言，垄断企业在取得垄断地位后会限量提价获得超额垄断利益。其次，对市场整体而言，垄断会使企业失去技术创新的动力。垄断本身是否有利于社会整体经济利益的疑问从来没有一个准确的答案，在网络经济中对该问题的解答更加困难，即如何在互联网市场中判断垄断产生的危害，衡量垄断者经营行为的规制是否有利于形成效益最大化需要更深入的讨论。根据传统经济学理论，垄断最大的危害表现在经营者在获得垄断地位后，会必然通过限制产品的产量，将产品价格定在边际成本之上，从而获取超额利润。然而，这样的情况在互联网市场中几乎不具有存在可能性。因为在互联网市场中，“限产提价”不是企业的市场营销策略，这种方法只会导致潜在经营者迅速涌入，从而使自身丧失市场占有率。经营者采取的方法通常是以“增产降价”的方式推广商品，甚至不惜以“免费”的方式占领市场。互联网经营者之所以会增产降价还有其固有的经济原因，由于生产数字产品的固定成本较高，而复制费用较低，因此随着产量的增加，数字产品的边际成本和平均成本呈不断下降的趋势。在没有再生产的投资负担的前提下，经营者自然会出于追求利益最大化的本能，在有效生产水平的条件下会尽可能多地生产产品。此外，由于互联网企业为社会公众提供了大量的免费服务，在这种情况下的垄断，不一定会造成社会福利的损失，相反，一定程度的垄断，反而会促进自由竞争。如苹果的APP平台，促进了第三方开发者的自由竞争。有观点认为，网络经济中不可能有长期的垄断者，因为技术创新使新兴的竞争者随时有可能一跃成为新的市场领导者。即使有垄断者，也不会影响消费者利益，因为企业为了保证竞争优势以及保留用户，也会不断降价或提升服务品质，这将有利于行业发展以及消费者利益。从市场整体的角度来看，在传统市场中垄断企业是否存在减弱技术创新的动机仍是一个值得推敲的问题。在网络市场中，垄断企业在获得垄断地位后也不会减弱技术创新。因为事实上垄断企业并不拥有对基础信息资源的垄断，其他企业无时无刻不在通过技术创新进行追赶，垄断企业本身不敢懈怠。

从传统经济学的角度看，垄断不利于社会福利，不利于消费者，不利于资源的有效配置，对技术进步起阻碍作用。但在网络经济中，垄断却有不同的经济内涵。熊彼特的“创造性破坏”（Schumpeters creative destruction）理论是理解网络经济中垄断概念的关键。由“创造性破坏”形成的垄断不同于传统的垄断：其一，传统的垄断是长期维持的，“创造性破坏”形成的垄断则短期存在，新技术的不断出现会使新的垄断者不断取代旧的垄断者。只有在技术革新中始终领先的企业，才能保持较长时期的垄断地位；其二，传统垄断扼杀技术革新，导致资源配置的低效率，而“创造性破坏”形成的垄断则会推动技术革新，导致资源配置的高效率； 其三，传统垄断来自超经济手段或不正当竞争手段。垄断企业会限制供给，在没有竞争威胁的情况下提高产品价格。“创造性破坏”形成的垄断却完全相反。因此，传统垄断不利于消费者，“创造性破坏”形成的垄断却有利于消费者[7]。亚当·斯密认为：市场经济中的自由“经济人”虽然都具有逐利本性，但这并不妨碍其行为实现社会公共利益的最大化。事实上，通过个人利益的追逐行为反而比致力于公共利益的追求更能得到良好的结果。英国著名经济学家马歇尔认为，规模经济能为社会提供更大的总体价值。大企业通过内部分工，提高工人的劳动技能并进行专业化的生产则能提高生产效率，产生更大的社会价值。但马歇尔同时也指出规模经济必然导致垄断的出现，而垄断会产生两种结果：从竞争秩序角度来看，垄断会导致自由竞争秩序的破坏，从而使市场失去竞争活力；从消费者利益的角度来看，垄断企业在将竞争者排挤出市场后会减少产量、提高价格，从而损害消费者的利益。于是就产生了著名的“马歇尔冲突”（Marshalls dilemma），垄断带来的规模经济效益与充分市场竞争的效率只能选择其一。但马歇尔无法预料到在网络经济中，垄断者并不会通过减产提价的方式获得超额经济利益。由于再生产成本低，而且存在双边市场的交叉补贴，因此，经营者并没有减产的动力，而是需要通过产品的普及获得更大的用户基础，从而在付费的双边市场中利用用户基础获得更大的利益。所以，在网络经济中，规模经济效益与市场竞争效率也能同时并存。

此外，从经济发展的长远轨迹来看，网络经济竞争市场结构具有变动性。网络经济条件下的垄断是以技术垄断为主导的，企业具备优先的创新技术是形成企业垄断的关键。而这种垄断是极不稳定的，一旦出现新的创新技术，原有技术会迅速被替代，因此网络经济中垄断通常都是暂时性和不稳定的。垄断形态是当前技术创新的暂时结果，更是另一场技术竞争的开始。

（三）网络经济中“竞争性垄断”的普遍性互联网市场具有竞争和垄断并举的特点。开放的互联网市场没有过高的准入限制，任何领域都面临竞争压力，但同时具有先入优势的企业易凭借固有的用户基础从而占有市场支配地位，而具有产品创新优势的企业也能迅速聚集用户群从而树立新的市场支配地位。这意味着，在竞争和垄断共存的互联网市场中，垄断地位的变化相对较快，即便是具有市场支配地位的企业也面临激烈的市场竞争压力。这种垄断状态被经济学者称为“竞争性垄断”。“在网络经济下，由于信息产品的特征和高度的技术竞争，出现了竞争和垄断同时双双被强化的态势，即市场的开放程度越高进退无障碍，竞争越激烈，技术创新的速度也就越快，所形成的行业垄断就越强，集中度也就越高；而垄断性越强，集中度越高，市场竞争反而越激烈。”[8]有学者甚至认为网络产业的市场从一开始就是一个具有高度垄断性的市场[9]。

在互联网市场中，垄断性的现象十分普遍，但由于具有垄断地位的经营者也面临诸多市场竞争者，因此，没有必要对当前的垄断持绝对的否定态度。事实上，在竞争性的垄断形态中，经营者往往能为消费者提供更多的福利，因此，这种垄断是积极的、有效率的。在竞争性的市场环境中，经营者往往是“受价者”，必须将价格设定在竞争性水平上以获取市场份额，因此，行业集中度并不必然导致垄断利益，市场结构也不必然导致市场力量[10]。事实证明，如果一个行业是充分竞争性的行业，那么所谓的垄断状态只是行业竞争后的一个暂时状态，无论是经营者创新后获得更高的市场支配地位还是在竞争中被其他经营者淘汰，整个市场发展路径都会呈现出一个螺旋式上升的趋势。从行业发展的整体趋势来看，众多小企业的同质性竞争只是行业发展的初级阶段，这种低级的竞争并不会给消费者带来大于垄断性竞争中所能享受的利益。

网络产业的市场结构具有高度垄断性和高度竞争性并存的特征。垄断是网络产业的一个重要特征，而且只有具备较大的市场份额才能实现盈利。即便如此，在垄断结构较高的市场，同行的竞争也非常激烈。导致这一现象出现的重要原因是网络效应的作用放大了企业间的竞争差距，即网络经济中的垄断形成不是依靠生产者扩大生产规模形成，而是消费者选择的结果。在竞争中市场占有率差不多的企业，一旦某企业的产品显示出技术优势，在网络效应的作用下，消费者就会做出选择转移，市场占有率也会随之发生变化。网络市场中网络产品主要由信息产品构成，其本质是一种知识，而知识往往具有高模仿性。因此，暂时具备市场支配地位的企业时刻面临竞争威胁。如腾讯的QQ对OICQ的模仿并成功超越就是一个典型的例子。因此，即便是垄断企业也需要不断提高生产技术，进行科技创新才能维持其垄断地位，并不会利用垄断力减产提价坐享垄断利益。如果不能保持技术领先优势，市场垄断地位随时可能被取代。

在网络经济中，垄断并不容易形成，即便是市场先入者在短时期内能占据较大的市场份额，但从长远的角度来看，整个市场仍处于激烈的竞争中。短期垄断是市场对创新的肯定和敢于承担风险的回报，惩罚成功者会挫伤创新者的积极性。有观点认为，市场先入者会占尽先机，一旦产品具有网络效应，则先入者可能迅速占领市场成为垄断者。但事实上，数字产品开发成本高，且通常表现为“沉没成本”，开发商需要支付大量的资本用于数字产品的研发，而且这些成本一旦付出就不可收回。倘若研发中止，开发商前期支付的人力、物力和财力等固定成本将无法收回，转售也会相当困难。即便产品成功开发，由于数字产品的模仿成本极低，经营者很可能遭受后进入者的竞争，后进入者借鉴先进入者产品的特征，不用投入大量的研发成本，在价格上会有很大的优势，因此先入者的利益也容易受到损害。特别是由于免费经营模式的原因，导致消费者转移成本降低，用户锁定的效果并不明显，经营者的垄断地位也随时处于变化中。而且由于免费或低价的原因，经营者根本不可能存在掠夺定价的行为。

为了克服垄断造成的竞争秩序的破坏以及充分竞争状态下的低层次竞争损耗以及过度竞争造成的社会资源的浪费，美国经济学家威廉·鲍莫尔（William Baumol）提出了“可竞争性理论”（the theory of contestable markets），该理论从市场进入的角度对竞争存在的可能性进行了分析，旨在提出依借竞争的力量提高经济效率。可竞争市场理论认为，来自潜在进入者的潜在竞争，而非现有厂商之间的竞争，能对市场中厂商的均衡行为产生有效约束，从而保证市场效率[11]。依据可竞争型理论，尽管在网络市场中垄断市场结构表现极为明显，在某些领域甚至还会出现寡头垄断的现象，但由于市场中存在诸多潜在的进入者，这必然会对现有垄断者的行为产生约束，从而形成可竞争性市场。因此，对网络经济进行过多的政府管制和市场干预没有必要。

三、反垄断法规制网络经济的现实考据

尽管网络经济的特殊运营方式导致垄断本身对市场的作用有别于传统经济，但具有“先入优势”的互联网企业在“网络效应”的作用下对消费者的选择权造成极大的挤压和限制，经营者的行为也不断触及行业规范以及法律的底线，作为“经济宪法”的反垄断法应当对垄断行为予以规制。

（一）网络经济中垄断的固有弊端

网络经济中垄断的存在不仅会导致阻碍创新的危害，对消费者利益的损害也会更严重。“大的也可以是美的”[12]，这无疑是符合经济学的观点。社会化大生产背景下，具有一定规模的企业有利于提高资源配置的效率。熊彼特假说认为，大企业财力雄厚，可以提供中小企业无法承受的科研开发经费。然而在我国的互联网市场中，大企业却因利用其市场支配地位剽窃小企业的创新理念而饱受争议。垄断究竟是科技创新的源泉还是阻碍，需要市场给出反馈和解答。在不同的历史阶段中，垄断对经济发展的作用也有所差异。当垄断成为科技创新的阻碍时，应当对垄断行为进行限制。

虽然互联网科技更新速度快，行业格局变化迅速，似乎不需要对因科技力量形成的垄断经营者设定过多的限制，即从互联网行业的宏观发展的角度来看，互联网市场似乎很难存在绝对持久的垄断，但如果从微观市场的角度，在一个相关商品市场中，互联网行业中的垄断状况却相当明显。因此有观点认为互联网行业的垄断不但会扼杀创新而且还会损害消费者的利益。360公司副总裁、首席隐私官谭晓生认为，互联网行业出现垄断不仅会抑制技术创新，同时也会扼杀新兴的创业公司，正所谓“大树之下寸草不生”，最终伤及用户利益和体验，中国互联网的寡头垄断格局急需通过竞争加以改变[13]。如果说具有垄断地位的互联网企业能够通过“免费”经营模式为社会带来福利，从而为互联网企业逃避反垄断法规制提供了冠冕堂皇的理由，那么腾讯让用户“二选一”行为却让人们看到具有垄断地位的企业，一旦滥用其市场支配地位，不仅会损害竞争对手的利益，也会损害社会公共利益。腾讯之所以作出让用户“二选一”的行为，它最大的筹码是用户的“集体转移成本”。在腾讯QQ和360软件不兼容的情况下，如果只有一小部分人选择360软件，腾讯失去的只是一小部分的客户，如果一大部分人选择360软件，腾讯可以即刻终止不兼容，就能挽回损失。因为，对于腾讯QQ的用户而言，要放弃通过腾讯QQ建立的社交关系成本太大，而放弃一款随时有替代的杀毒软件代价较小。因此，无论是从维护市场竞争秩序还是保护消费者利益和社会公众利益的角度出发，反垄断法对网络经济进行干预都具有合理性和必要性。

（二）网络经济中消费者自主权受约束

经济学的观点认为，反垄断不需要对垄断企业的经营行为做过多限制和非议，应当相信消费者在市场上的“货币投票权”可以纠正经营者的不当行为。事实是否真的如此？互联网市场中的经济生态系统反映出的不是传统市场中经营者对消费者的直接依赖，如提价会导致消费者转移等，在网络经济中，经营者的盈利并不直接依赖消费者，由于“免费”模式形成的双边商品市场，消费者对经营者的价值表现在经营者依靠用户基础在别处获得收益，如广告。因此，在网络经济的生态系统中，消费者由于没有支付相应对价而丧失了对经营者的钳制，消费者用脚投票的几率越来越小。而且由于互联网市场的用户基础大，小部分消费者的离去对经营者影响并不突出，这又让经营者的实际影响力更为凸显。因此，人们会发现，在网络经济中，消费者自主选择权事实上受到约束，这为经营者滥用市场支配地位提供了市场基础。

当前的互联网市场结构主要表现为寡头垄断，虽然市场中并不缺乏中小规模的竞争者，但与垄断企业相比而言，市场竞争并不充分。虽然市场支配力的取得有合理性，主要源于市场先入者的优势以及消费者在网络效应作用下的自主选择，但受经济利益的驱使，任何垄断企业都会试图通过各种方式排除和限制竞争。因此，反垄断法作为高悬在垄断企业头上的高压线，能确保垄断企业通过合理的方式参与市场竞争，并及时对损害竞争秩序以及消费者利益的行为做出否定评价。

（三）互联网安全期待市场多样化

互联网产业不是自然垄断产业，这足以证明竞争不会造成互联网市场的资源浪费，而且从互联网安全的角度来看，竞争市场中多样的产品供应能避免出现单一产品因病毒或缺陷导致的潜在风险。党的十八大报告强调“高度关注网络空间安全”，十八届三中全会提出“加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全”。由此可见，在全球一体化的背景下，国家已经将网络空间安全视为国家安全的重要内容。如果互联网市场中只存在一种操作系统软件，当该软件因不可预见或不可克服的技术缺陷或人为攻击而无法使用时，倘若没有其他的产品，则会给社会公共利益造成极大的危害，严重时甚至会威胁国家安全。当前我国政治、经济、军事等领域的信息网络关键基础设施仍未脱离美国等网络技术发达国家的“安全绑架”[14]，除了提高网络技术自主研发能力外，构建网络安全法律保障体系也是我国政府应当积极完善的问题，反垄断法作为维护市场竞争秩序以及消费者和社会公共利益的工具，在网络经济中也承担预防和制止外国企业的恶意垄断行为，从而维护网络安全的任务。

四、结语

由于网络效应、双边市场以及免费经营模式的影响，网络经济中的垄断具有新的特点，但垄断的性质并未发生改变，不能因网络经济的新特点而否定反垄断法在互联网市场中的作用。网络经济的出现不仅带来商品技术特征以及商品经营模式的改变，也改变了建立在传统市场基础上的反垄断政策的适用，如市场的界定[15-16]、市场支配地位的判断、垄断行为的认定等。因此，应当在肯定反垄断法对网络经济规制必要性的前提下调整反垄断法在网络经济中的适用规则。

参考文献：

[1]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构[J].现代法学，2013（2）：93-101.

[2]CLARKSON K W，MILLER R L. Industrial Organization：Theory，Evidence and Public Policy[M].Chicago：Mc Graw-Hill Book Company，1982：119.

[3]SHARKEY W W. The Theory of Natural Monopoly[M].Cambridge：Cambridge University Press，1982：4-5.

[4]BAUMOL W J. On the Proper Cost Tests for Natural Monopoly in a Multiproduct Industry[J].American Economic Review，1977（12）：809-822.

[5]王俊豪.论自然垄断产业的有效竞争[J].经济研究，1998（8）：42-46.

[6]王锐.自然垄断网络经济论的再探讨[J].学习与探索，2009（1）：136-138.

[7]朱继武.网络经济与传统经济的比较研究[J].江苏论坛，2006（12）：40-42.

[8]曹宝明，辛馨.从垄断到竞争性垄断——网络经济下市场结构演进的静态博弈分析[J].江苏社会科学，2009（5）：60.

[9]蒋岩波.网络产业的反垄断政策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2008：36.

[10]BALTO D，PITOFSKY R.Antitrust and High-tech Industries： the New Challenge[J].The Antitrust Bulletin，1998（3/4）：583-608.

[11]BAUMOL W J. Contestable Markets： An Uprising in the Theory of Industry Structure[J].The American Economic Review，1982（1）：1-15.

[12]薛兆丰.商业无边界：反垄断法的经济学革命[M].北京：法律出版社，2008：41.

[13]谭晓生.寡头阻碍创新 互联网反垄断迫在眉睫[EB/OL].（2013-03-06）[2015-02-11].http：//digi.hsw.cn/system/2013/03/06/051619766.shtm.

[14]刘勃然.21世纪初美国国家安全战略探析[D].长春：吉林大学行政学院，2013：190.

[15]胡丽. 互联网经营者相关商品市场界定方法的反思与重构[J].法学杂志，2014（6）：60-66.

[16]胡丽.反垄断法视域下网络空间“相关地域市场”的界定[J].河北法学，2014（6）：44-50.

（编辑：刘仲秋）