百度究竟要承担什么责任？取决于对“搜索推广”的3种不同定性

青砚

“魏则西事件”中百度到底有没有责任？经过数天讨论，人们对这个问题逐渐聚焦于一点——“搜索推广”如何定性，其到底是信息检索服务还是广告服务？

推广=广告，要承担连带责任

如果推广属于广告服务，则适用于《广告法》。在此情形中，百度这样的广告发布者，按照广告法的要求，应“依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容”（第三十四条），而且“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”（第五十六条）。

支持这种观点的专家，不仅从学理上分析论证，还举出了北京一中院判决的（2013）一中民终字第9625号终审判决书，对推广和自然搜索服务进行了区分，将推广认定为广告行为：

“本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的‘推广链接位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别……因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。”

推广=信息检索服务，

责任很小

如果推广仅仅属于信息检索服务，那百度对广告内容不用承担什么责任，除了侵权责任法第三十六条规定的网络侵权通知删除义务。该条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 ”显然，如果推广属于信息检索服务成立，那么在“魏则西事件”中，百度的责任就非常小。

大多数论者都抱有这样的看法，而且目前的大多数司法实践也持这样的观点。首先，2016年4月北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条规定：“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”其次，大多数的司法判例认定百度推广服务不是广告。而且，目前将“付费搜索结果”认定为广告的《互联网广告监督管理暂行办法》尚处于征求意见之中。

笔者在这里想强调下，《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条所指的信息检索服务，也就是前述北京中院判决中的“自然搜索服务”。

在百度自己看来，推广肯定只是信息检索服务。这点明显地反映在其内部信《砥砺风雨坚守使命》中：

“搜索就像一面镜子，照见的是整个真实世界。当我们一起努力去建设一个好的世界，打击恶的，就会得到一个好的搜索。今天我们作为一家优秀的企业，需要去背负国家、行业本该履行的监管责任。这是社会对我们的期待，因为能力越大，责任越大。”

在百度看来，他们的自然搜索服务（也就是推广），照见的是真实世界。因此，“魏则西事件”之所以发生，是因为现实世界中国家、行业的监管不力而导致的医疗乱象。现在板子打到了百度，百度感到很无辜。

搜索引警=出版商，

应纳入出版机构管理

自然搜索，对应的是赞助搜索（sponsored search）。自然搜索是指搜索引擎根据自己的算法给予所有在它们索引数据库中的网站，针对搜索关键词而返回给用户的搜索结果。这类结果一般显示在网页的左侧，因此才会有人对在自然搜索中的排名叫做左侧排名。这种搜索不由广告所控制，完全由算法程序给予自动排列。

在这里要讲一件发生在美国的“陈年旧事”。2006年3月，美国家长咨询网站KinderStart对谷歌提起法律诉讼。原因是谷歌改变了搜索排名方法，导致KinderStart网站在谷歌排名中一落千丈，网站的访问量比上一年同期下降近70%，该公司获得的收入也下滑80%。在KinderStart看来，谷歌将其列在搜索结果的最末端，造成网站的低流量，侵犯网站的“自由言论权”。而谷歌认为自己也有“自由言论权”，如何排名是它的合法权利。最终，法官站在了谷歌一边。

换句话说，对于自然搜索服务呈现的结果，实际上存在着两种看法：第一是把搜索引擎看成用户通向真实世界的通道，搜索的目的是把网站和用户连起来，用户输入不同的搜索词，搜索引擎就好比望远镜，让用户看见真实世界里的不同角落。

另一种看法是认为搜索引擎如同新闻出版机构的编辑，拥有受保护的编辑权和言论自由权。当用户想查看网络世界的一角时，搜索引擎可以按照自身主观看法或有选择性、倾向性地组织和呈现那一角的景色。用户选择使用某个搜索引擎，实际上就是选择了此搜索引擎的角度和观点，好比读者选择阅读某份刊物一样。显然，美国法官在对谷歌和KinderStart网站之间的纠纷做出判决时，支持了谷歌将自己当做编辑的观点。

笔者更支持后一种看法。我们每个人都有这样的亲身体验：当我们在不同的搜索引擎中输入相同的关键词时，呈现的结果有很大不同（抛开付费推广不谈）。不同引擎的不同算法，好比是各个编辑部不同的风格、倾向一样，聪明的用户都知道自己更喜欢哪一份刊物。

如果这样的观点成立，那百度的自然搜索，就应当纳入《网络出版服务管理规定》，必须承当更加严格的义务。当然，大多数人都不会同意这样的观点。但笔者坚持提出这样的“异见”，更重要的意义在于让百度意识到这一点：搜索呈现的结果，哪怕是自然搜索，体现的也是算法的主观性。无论如何，百度不应该把责任推脱到客观世界上。