浅析银行保证金担保存在风险隐患及防范措施

摘 要 随着金融行业竞争的日趋激烈，保证金担保模式在商业银行中应用越来越广泛，但在目前我国的法律中，对于保证金担保模式却没有进行明确规定，导致保证金担保业务在操作中存在较大风险。本文主要结合保证金存在的风险，提出具体的风险防范措施，使得银行权益得以保障，促进金融信贷秩序的稳健运行。

关键词 保证金 优先受偿 法院扣划

作者简介：揭莉莉，广州花都稠州村镇银行。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-091-02

随着市场发展的日趋多样化，为满足市场需求，银行不断创新多种信贷产品，其中通过保证金提供担保则是重要的创新之一，为银行业务发展发挥着重要作用。但由于目前法律法规对保证金性质界定的不明确以及担保有效性等问题，导致保证金存在一定的风險隐患。本文主要结合实践操作中存在的问题，根据我国法律相关规定，分析银行保证金的类型，存在的风险，以及提出对应的风险防范措施。

一、保证金担保的概况

（一）保证金担保的概念

保证金担保是指为担保债务或履约、投标等行为的履行，由债务人或者第三人将金钱存入银行的指定账户，当发生债务未履行或者其他合同约定的违约情形时，债权人有权就该保证金优先受偿的一种担保方式。

（二）银行常见保证金类型

一是债券类的保证金，如：1.担保公司为其所担保的银行债权所提供保证金担保，即担保公司在对多个对象提供保证担保时，会存入一定比例的保证金作为附加担保；2.在联保贷款中联保个体提供的贷款保证金，即多人组成的联保贷款中，要求个体各存入一定比例的保证金作为附加担保；3.在按揭贷款中开发商提供阶段性担保提供的保证金，即在按揭贷款中，房产因未能办理房产证而没有办理抵押登记前，由开发商提供阶段性保证，同时存入一定比例保证金作为附加担保。

二是担保类的保证金，包括保函或信用证业务保证金等，保函或信用证是指银行为申请人的履约行为、投标行为、预收款行为或融资性债务提供担保，而申请人提供反担保的方式则是在银行存入一定比例的保证金。

三是付款类保证金，主要指银行承兑汇票承兑业务。即申请人在申请开立银行承兑汇票业务时，需在银行存入一定比例的保证金作为担保，当票据到期，如申请人未能存入足额的资金导致银行代为付款时，银行有权扣划保证金。

二、现行法律关于保证金担保的规定

在我国现有的法律法规中，主要有以下关于保证金的规定：一是最高人民法院作出的对信用证开证的保证金以及银行承兑汇票保证金的冻结和扣划问题的规定，二是《担保法》司法解释对于特定化金钱担保方式的规定。具体内容如下：

一是最高人民法院作出的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》中对于冻结、扣划信用证开证保证金的问题规定如下： “人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。

二是最高人民法院、中国人民银行作出的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”

三是最高人民法院作出的《关于适用（担保法）若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

三、存在的风险隐患

从我国目前已有的规定来看，《物权法》和《担保法》中均没有对保证金担保进行规定，而司法解释也仅局限于对信用证业务和银行承兑汇票业务的冻结和扣划问题进行了规定，对于金钱担保的规定也比较含糊，那么对于保证金在实务中操作就存在一定的风险隐患。

（一）法律不完善的风险

目前我国法律只有最高人民法院《关于适用（担保法）若干问题的解释》第八十五条对特定化的金钱担保进行了规定，但是也只是比较笼统的规定，即保证金担保属于何种担保方式、如何定义特定化、怎样才算移交占有等都没有详细说明。那么在司法实践中，由于金钱较于其他动产和不动产的特殊性，如部分银行的保证金会开立在债务人名下，保证金有时也分为定期保证金和活期保证金，那么，对于保证金的认定就会容易发生争议。由于各地法院认识理解的不同，对于保证金担保的处理就会大不相同，如对于活期保证金，可能会被认为没有特定化，对于开立于债务人名下的保证金，也可能被认定为没有实现真正意义上的移交占有，从而导致实务操作中存在一定的风险。

（二）被有权机关查封、冻结甚至扣划的风险

由于法律中规定了信用证和银行承兑汇票的保证金不得扣划，但对于其他类型的保证金在法律层面却没有明确规定。而且银行承兑汇票保证金及信用证保证金虽不能扣划，但也会出现查封、冻结情况。在实践中，银行与执法机关之间，就会容易产生冲突和纠纷。银行会主张保证金已提供质押担保，拒绝冻结或扣划，但法院可能会认定保证金不符合最高院规定的可以优先受偿的范围，而要求冻结或扣划。那么，对于银行来说，原有的担保措施没办法落实，就会出现脱保的情况下，银行的利益也会无法得到保障。

（三）保证金没有特定化的风险

按照我国《物权法》及《担保法》司法解释的规定，动产质押应为特定化的动产，而保证金质押成立的前提也应为特定化的金钱，否则，由于金钱的特殊性，如未能特定化，将会违反《物权法》规定的一物一权的原则。所以如何特定化，在操作中如未能严格落实，也会产生风险。在银行实务操作中，部分保证金存入一般账户，或者虽存入了指定的保证金账户，但可能为活期的保证金账户，账户内的资金可以自由进出，账户的资金也在自由的浮动，这种情况下，可能很难证明保证金已经被特定化，法院也会以保证金账户内的资金没有特定化，否认了保证金担保的效力。如在“中国银行股份有限公司河北省分行与背景康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷案”中，因中国银行在保证金中扣划了手续费，其主张的保证金已经特定化就未能得到法院的支持。

（四）保证金没有真正移交占有的风险

按照《担保法》规定，质押合同生效要件为质物移交质押人占有，而担保法解释中也明确了金钱应移交债权人占有。对于保证金是否符合移交占有就尤为重要，部分银行的保证金账户部分开在担保人名下，从表面来看，账户的资金并没有进行交付，银行也没有对该账户的保证金有真实的控制和占有，虽然银行与担保人签订保证金担保协议，约定其性质为担保的保证金，但由于没有交付，是否符合司法解释中的移交占有，则存在法律瑕疵。

（五）担保对象不特定的风险

在目前银行与担保公司或楼房按揭贷款合作的业务中，一般是由担保公司或房地产公司存入一定比例的保证金，对在一定期限内发生的多个债权进行担保，在设定质押时所担保的债权还未发生，或者是对于具体对象无法事先确定。在担保的期限内，由于债权消灭或新增，保证金担保的对象也不断发生变化。那么，当发生纠纷时，因为担保的对象不明确，质押物与所担保的债权也未能一一对应，最终可能会导致担保无效，而不能得到法院的支持。

四、防范措施与建议

（一）完善相关法律法规

立法机关和司法机关应针对保证金担保存在的问题，在法律法规中对保证金担保的地位进行明确。立法机关应进一步完善有关保证金质押的法律规定，即明确保证金担保的成立要件和实现方式，明确保证金担保的性质、银行对保证金担保享有优先受偿权以及法院不可扣划等，在根本上消除保证金担保存在的风险隐患，规范保证金质押业务。

（二）签订书面的担保合同

办理业务时应签订正式的书面合同，对保证金担保进行详细约定，即明确保证金担保的对象、债权、金额、移交银行占有以及银行对于该保证金可以优先受偿等。同时，按照担保法司法解释第85条规定，保证金列入在动产质押的范围，那么，签订合同是就应该约定保证金担保的性质为动产质押，而非权力质押。此外，也可约定如过出现担保人违约的情形时，债权人可以直接划扣保证金来清偿债务。当保证金担保不符合《担保法解释》第八十五条规定可以优先受償时，银行也可根据合同的约定对保证金进行扣划，从而最大限度的保障银行的权益。

（三）保证金特定化

保证金要开立在特定账户，一方面，账户内金钱应为固定，即开立为定期账户或者采用开立定期存单的方式，在质押期间账户不能随意使用，不得自由进出，即不得用于日常结算等业务，处于相对特定状态；另一方面，银行应对保证金账户内的金钱进行冻结，担保的债务未履行前，保证金不得随意使用，确保保证金在质押期间固定且实际为银行控制和占有。

（四）落实保证金“移交占有”

除了在质押合同中明确保证金移交给债权人占有外，保证金应开立在银行名下的账户或者虽开立于担保人名下账户，但实际由银行控制和管理，而且当担保人将保证金存入指定账户后，未经银行同意，保证金不得支取，即提供保证金担保人对账户没有独立的操作权限，而该账户的保证金也只能作为债务的担保，从而在真正意义上实现保证金的移交占有。

（五）明确担保对象

为有效防范风险，在办理保证金担保业务时，保证金可采取一一对应的方式，即一笔债权对应一笔保证金做担保，并签订具体的合同，从而明确保证金担保的具体债权，避免纠纷。在操作中无法采用此模式的，也应在保证金质押合同中，明确约定担保的债务人范围，确定债务人和债权的方式等，从而在最大程度上对债权进行明确。

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