交通肇事罪中监督过失的涵义与认定

内容摘要：最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件中应用法律若干问题的解释》中第7条规定的法理基础是“监督过失”，即由于被监督者所实施的行为造成危害结果而应当被追究的监督人的过失。对于该条的适用，并不要求单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人与违章驾驶人员同在现场，而只需要发出概括性的“指使、强令”即可。

关键词：交通肇事罪 监督过失 管理过失

近年来，恶性交通肇事案件不断涌现，一些机动车辆（例如本案中的电动三轮车）由于成本低、易操控而在车辆管理、人员监督方面极易出现漏洞，而这些，正成为刑法追究相关管理人员刑事责任的客观基础。在本案中，快递员明知电动三轮车没有牌照且自己也并无驾驶资格，仍然违反交通法规驾车上路，因而发生重大事故，构成交通肇事罪自无疑义。值得探讨的是，快递公司的主管人员和电动三轮车的所有人，是否也构成交通肇事罪？

一、交通肇事中主管等人员承担刑事责任的依据

在本案中，追究人员和车辆管理人员刑事责任的依据，在于2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）中的第7条，即“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”。

但是，对于《解释（二）》中第7条中的“指使、强令”是否适用于本案中的情形，在实践中不无疑问。有一种代表性的看法认为，第7条中的“指使、强令”，仅限于单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人在驾驶现场“指使、强令”他人违章驾驶，而并不包括不在现场的概括性“指使、强令”的情形，因此并不适用于本案。那么，应当如何理解“指使、强令”的涵义？这就需要探究《解释（二）》第7条的法理基础。

二、《解释（二）》第7条的法理基础：监督过失责任

（一）监督过失责任的理论起源

在现代社会，国家对重大事故责任的刑事追究往往只着眼于“现场人员”，而忽视了幕后组织领导和管理者的管理监督责任，这不仅不合乎公平，而且不利于从根本上预防同类犯罪。[1]因此，从上个世纪中叶开始，日本等国的刑法学者提出了“监督过失”的概念和理论。所谓“监督过失”，在广义上是指由于被监督者所实施的行为造成危害结果而应当被追究的监督人的过失，即督促被监督人行为不发生过失的责任。[2]广义上的监督过失包括监督过失（狭义上的）和管理过失，具体而言，狭义的监督过失是指对直接行为人的指挥监督不当并结合被监督者的行为从而引发危害结果而成立的过失；管理过失则是指管理者因物质配备、人事制度的不完善且与最终的危害结果之间存在因果关系因而成立的过失。如无特别说明，本文所讨论的，是广义上的监督过失（包含狭义上的监督过失和管理过失）。[3]

“监督过失”理论源于日本二十世纪中叶的“森永奶粉案”，在该案中，森永工厂为了制作奶粉安定剂，向其他企业购买原料，因为其中混入了大量砷化物没有察觉而导致大量婴幼儿食用后死亡。在该案中，判决指出，就森永工厂的制造课课长而言，本该要么订购规格品，要么对购入物品进行抽样检查，而其均没有采取措施，违反了防止混入有毒物品的注意义务和采取相应措施的结果回避义务，因而判定其有罪。[4]以此案为发端，此后日本的千日公寓火灾案、大洋百货公司案、越化学爆炸案、北海道煤气连续中毒案等陆续适用这一理论。而在德国，早在1955年就有医生因为护士的业务过失而被以监督过失定罪的案例。

（二）监督过失责任在我国立法上的表现和司法中的实践

1.监督过失责任在我国刑法中的表现。在我国刑法中，业务关系中的监督过失主要体现为刑法分则第2章中的各种责任事故类犯罪，而职务关系中的监督过失则被第9章中的玩忽职守罪所替代，[5]在此类案件中，很多裁判都将具有监管地位的被告人的刑事责任列举为“领导责任”、“管理责任”，事实上暗含了监督过失的某种特质。有学者认为，监督过失的责任问题，实质即为领导责任问题。[6]

2.监督过失责任在我国司法中的实践。在我国司法实践中，已有大量在精神实质上体现了监督过失责任追究的案例，笔者选取了一些典型案件，列表如下。

三、监督过失责任的构成要件

监督过失是过失犯的一种，而过失犯的责任依据在于其违反了注意义务，而注意义务包含着结果预见义务（对危害结果的预见）和结果回避义务（对危害结果的防止）。具体而言，如果监督者的监督过失属于疏忽大意的过失，则意味着既违反了结果预见义务，又违反了结果回避义务；如果监督者的监督过失属于过于自信的过失，则由于已经预见，所以责任重点在于违反了结果回避义务。因此，某一行为主体构成监督过失，要么是同时违反了结果注意义务和结果回避义务，要么是对危害结果有所预见但违反了结果回避义务。[7]按照监督过失主体的行为与最终危害结果的因果关系，可以将监督过失分为三类，即危险未防止型、危险制造型和危险促进型。其中危险未防止型监督过失是指监督者疏于管理未发现被监督者的过失行为从而引发危害结果的过失；危险制造型监督过失是指监督者已经发现了被监督者的行为存在过失，但轻信可以避免危害结果发生的过失；危险促进型监督过失是指监督者已经发现了被监督者的行为存在过失，不但不采取措施阻止和纠正，反而发出了相反的指令使得被监督者的过失状态继续存在和发展的过失。[8]

（一）负有注意义务的主体范围

要构成监督过失的责任主体，必须具备相应的法律身份。这种身份，来源于法律、职务、契约或者先行行为。具体包括：第一，基于法律法规获得主体身份。例如，《安全生产法》第5条规定，“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产全面负责”。第二，基于职业分工取得的主体身份。典型例子是医生对护士护理行为的监督责任。第三，基于契约或者先行行为等获得的主体身份。

（二）没有履行结果预见义务

监督过失在结果预见上不但要求行为主体在主体资质上具有预见能力（管控的技术、经验、资质），并且在客观上具有预见的可能（能够有效获得足量的管控信息）。

一般而言，作为危险性业务关系中具有实际支配权的人，监督者和管理者被赋予监督、管理职责本身就表明其具有某种职业资质或者业务能力，因此，其所负有的监督、管理职责本身就表明其具有相应的预见能力，如无特殊原因客观上一般也推定其具有预见可能性。[9]但是，值得指出的是，需要承担监督过失的监管者，是指对被监督者直接负责的人员，如果监管者因为层级关系较远而在客观上缺乏预见可能性，就不应该将其纳入责任主体范围。例如，在“森永奶粉案”中，重审法院虽然认为工厂制造课长有罪，但认为厂长无罪，理由是厂长毕业于事务系，其对具体技术事宜事实上没有能力指挥和监督。[10]同样，在我国台湾地区“最高法院”1979年台上字第3240案件中，饭店消费者中毒身亡，但饭店负责人却并没有被追究责任，原因是法院认为客房内饮料检查及清点更换系楼长及房务员的注意范围，饭店负责人由于管理层级关系较远而在客观上无法注意。[11]

在现代化的工业生产或经营活动中，事故发生往往由事故现场的直接责任人员所导致，监管者事实上对所发生的危害结果并不能预见。那么，监督过失中的结果预见义务，具体是指什么含义呢？这里的结果预见，并不是指对危害结果的预见，而是指对被监督人过失行为的预见。换言之，不要求将预见范围延伸到发生的具体危害后果，而只要求通过监督获知被监督人处于随时可能违法违规的状态从而产生“危惧感”即可。“危惧感”是“森永奶粉案”中日本法院提出的一个概念，即“虽然不知道会具体发生什么，但是，只要感到有一种不能排除和不能忽视的危险就够了”，实质上是一种抽象性、[12]模糊性、概括性的预见。[13]这是因为，监督者、管理者往往离事故现场较远，因此在客观上对具体危害结果的预见能力低，如果将预见具体的危害结果作为判断其是否履行结果预见义务的标准，实质上会使得对监管者责任的追究难以进行。[14]

以本案为例，不要求快递员的主管人员预见到具体的交通事故，而只需其获知快递员的驾驶状态不正常的“先兆性特征”（车无牌照，人无资质），就应当概括性的预见以此种状态作业很可能导致违法违规，会存在一种抽象危险，但此时只要不发生交通事故，则不会引发监督过失责任的承担；一旦发生法定危害结果，则对直接责任人员过失状态的视而不见就会成为评定违反结果预见义务的客观依据。一言以蔽之，如果说被监督人的注意义务是不得出于过失导致危害结果发生的义务，那么监督人的注意义务就是指通过监管使得被监督人免于过失的义务。[15]

（三）没有履行结果回避义务

结果回避义务，是指为预防危害结果和防止危害结果扩大而采取相应措施的义务。是否履行结果回避义务是监督过失得以存在的核心要件，同时也是监督过失在客观方面不作为或作为不当（即以作为的形式不恰当履行义务）的一体两面。不履行结果回避义务包括两种类型：第一，完全不作为；第二，有作为，但正是这种作为反而与被监督者的行为相结合引发了最终危害结果的发生。同样，这里的结果回避义务，并非指对最终发生的危害结果的回避义务，而是指对导致危害结果发生的被监督者不当行为的防止义务。[16]相对而言，结果预见义务从认知发展阶段上虽然是结果回避义务的前提和基础，但其是否履行预见义务仅具有区分疏忽大意的监督过失和过于自信的监督过失的意义。

具体而言，履行结果回避义务的内容包括：危险发生前，严格监督检查生产作业环境的安全性，对生产作业人员进行安全教育，防止错误的管理和指令；危险发生时，应指令立即停止生产作业，并采取针对性措施，而不能强令继续作业；危险发生后，应当采取有效善后措施将危害后果降到最低。[17]本案中，快递员的直接主管人员（如果管理层级较多，未必就是快递公司的法定代表人）明知或应知快递员没有驾驶资质，应当预见其不具有安全驾驶技能和状态，不但不督促快递员考取驾照并进行人员替换以预防业务行为所引发的交通事故风险，反而为其配备没有牌照的车辆，同时发出业务指令，显然没有履行结果回避义务，在客观上反而增大了交通事故发生的风险，属于由前文所述的“危险促进型”和“作为”形式的监督过失。另一方面，如果主管人员为有资质的驾驶人员配备有牌照的合格车辆，并且没有其他监督过失，那么，即使车辆发生重大交通事故，驾驶员构成交通肇事罪，主管人员层面基于“信赖原则”[18]也无需承担监督过失责任。[19]

四、监督过失责任在本案中的适用

现在回到本文开头的那个问题，《解释（二）》第7条中的“指使、强令”是否包括单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人不在现场的概括性“指使、强令”？笔者认为，综合考虑理论、实践，结合字面解释和目的解释的方法，应当得出肯定的结论。

（一）从实践中观察，应当包括

从本文所罗列的有关监督过失的案件中不难看出，主管人员是否身在事故现场，并非适用监督过失的必要条件。如前述梁应金交通肇事案中，以交通肇事罪作为对梁应金的刑法评价，与其是否在现场“指使、强令”并无必然关联，而是在于其同时违反了监督过失（狭义上的）和管理过失。从监督过失来看，表现为其听任驾驶人员长期违章驾驶，未能履行监督职责；从管理过失来看，表现为其作为轮船的所有人和管理人，对轮船的建造、航行以及日常活动疏于管理，未能尽责。[20]类似的，在杨某出借无证司机货车肇事案、程德虎交通肇事案和陈建华同意他人驾驶不合格机动车肇事案中，被告要么将车出借无证司机，要么聘请不具有合法资质的司机驾驶车辆，要么同意没有资质的司机驾驶无牌车辆，均因为间接造成重大交通事故而被判以交通肇事罪，而评价重点与是否在现场并无关联。

（二）从理论上借鉴，应当包括

在传统农业社会，危险事故通常因为个人而产生，特点是“一因一果”，责任承担通常表现为个人的直接责任。而在分工不断细化、合作不断强化的现代工业社会，重大责任事故的发生，往往是“多因一果”，事故得以发生往往是从管理人员到现场人员不同层面的共同失职，管理者的不作为和直接责任人员的不作为对于危害结果的发生具有程度相同的“原因力”。因此，尽管监督者的意志需要通过被监督者行为的贯彻才能间接对危害结果的产生施加影响，但在因果链条上具有强度相同的相关性。换言之，被监督者的过失是导致危害结果发生的“原因”，而这同时又是监督者疏于监督所导致的“结果”。[21]从关系上分析，监督人和被监督人实为头脑和手脚的关系，头脑指挥手脚，如果出了事故只管在现场的手脚而放纵不在现场的头脑，就会产生“手脚有罪而头脑无罪”，显为不公。[22]

（三）从字面上分析，应当包括

在刑法诸多解释方法中，字面解释是一种基本解释和参照解释（扩张解释、限缩解释等均以之为参照系）。换言之，在没有重大适用冲突或者导致严重不合理结果的情况下，应当恪守刑法条文的字面含义。从《解释（二）》第7条的字面来看，无法解读出“指使、强令”需要发生在驾驶当时或者事故现场，因此，对其限缩解释为“当场指使、强令”，并无逻辑上或者法理上的根据。

（四）从立法目的上追溯，应当包括

近年来，在我国食品、环境、医药、交通等诸多领域发生的恶性刑事案件，使得人们开始正视一个事实：转型时期的中国已经进入一个“风险社会”。伴随着风险社会的来临，结果本位主义的刑法在预防“法所不容的危险”方面日益显得力不从心，刑法体系从罪责刑法向安全刑法转化已经是大势所趋。[23]仅以2013年为例，全国共发生一次致人死亡10人以上的重特大安全责任事故49起，检察机关立案侦查的责任事故案件就涉及2028人死亡，239人重伤，6454人轻伤，直接经济损失14.9亿元。如何有效查处事故背后领导者的监督过失责任，已经成为不容回避的问题。[24]在此宏观背景下，将预防犯罪的红线在追责层面由直接责任主体向间接责任主体扩展，由具体危险结果向抽象风险状态延伸，由结果本位向行为本位转进，正是法律顺应现代社会发展的必然。

（五）区分不同情况，分别适用

尽管肯定《解释（二）》第7条中的“指使、强令”并不限于事故现场，但是是否能够据此明确本案中主管人员和车辆所有人的责任，仍然需要具体分析。

第一，关于快递公司的主管人员。如前文所述，其要承担监督过失的责任，在主体上仅限于快递人员的直接负责人员，即在管理层级上必须与快递员紧密相关；同时其职责范围包括对快递员资质的审核、快递车辆的管理，这样才能明确其具有结果预见义务；另外，其负责对快递员发出明确的业务指令或者具体布置、交代工作事项（“指使、强令”），这样才能明确其具有结果回避义务却履行不当甚至还反向促进。如果具备了这些条件，可以认为其有监督过失，应当适用《解释（二）》第7条的规定，追究其交通肇事罪的刑事责任。

第二，关于车辆的所有人。如果车辆所有人与快递公司的主管人员同为一人，则无需讨论。如果车辆所有人系第三人，则其有广义监督过失中的管理过失，即因为物质配备不完善与最终的危害结果之间存在因果关系而成立的过失。但是，要适用《解释（二）》第7条追究其刑事责任，就必须查明其是否具有“指使、强令”的行为情节。显然，如果客观上并无相关事实和证据，仅仅查明其提供无牌照车辆给快递公司使用，而对快递员并无相关指令或安排，则难以适用《解释（二）》第7条评价其构成交通肇事罪。

注释：

[1]参见龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第255页。

[2]参见谭淦：《监督过失的一般形态研究》，载《政法论坛》2012年第1期。

[3]事实上关于监督过失和管理过失的观点存在多种学说，如“并立说”、“包容说”等，由于实践中多数案件的被告经常是既违反监督过失又违反管理过失，因此本文采取“包容说”的立场，即认为广义的监督过失包括管理过失。参见韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，载《法学论坛》2007年第1期。

[4]参见[日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第62页。

[5]参见冯殿美、曹廷生：《论监督过失在我国的设立》，载《山东大学学报》2009年第6期。

[6]参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第253页。

[7]过于自信的过失违反的主要是结果回避义务。参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第118、120页。

[8]参见谢雄伟：《论监督过失的体系定位、本质与类型》，载《广东社会科学》2015年第1期。

[9]参见王良顺：《管理、监督过失及其判断》，载《政法论坛》2010年第6期。

[10]同[4]，第67页。

[11]参见廖正豪：《监督过失责任之研究》，载《现代刑事法与刑事责任——蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝贺论文集》，台北刑事法杂志社1997年版，第369页。

[12]参见李兰英、马文：《监督过失的提倡及其司法认定》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。

[13]同[9]。

[14]参见王安异：《浅谈监管过失的注意义务》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2005年第6期。

[15]同[2]。

[16]参见赵瑞罡、杨庆玖：《监督过失论》，载《政治与法律》2001年第4期。

[17]参见钱叶六：《监督过失理论及其适用》，载《法学论坛》2010年第3期。

[18]信赖原则的功能是限制“监督过失”的主体认定范围。其含义是，如果行为人信赖他人的适当行动而实施了行为的场合，即使由于他人的不适当行为发生了危害结果，只要不存在特别事由，就不应承担责任。参见甘雨沛、何鹏主编：《外国刑法学（上册）》，北京大学出版社1984年版，第374页。

[19]参见易益典：《监督过失犯罪中主体范围的合理界定》，载《法学》2013年第3期。

[20]参见陈兴良：《过失犯论的法理展开》，载《华东政法大学学报》2012年第4期。

[21]参见彭凤莲：《监督过失责任论》，载《法学家》2004年第6期。

[22]同[11]，第247页。

[23]参见袁博：《论醉酒驾驶双层出罪机制之建构》，载《上海政法学院学报》2013年第4期。

[24]同[8]。