支付费用之聚众性行为的定性问题

周晓霞

内容摘要：由于刑法对聚众淫乱罪规定的较为简单，再加上司法实践经验匮乏，亟需明晰罪与非罪的界限。聚众淫乱罪的立法宗旨是保护已被公众认同的社会公共性道德和性风俗习惯。秘密进行的性聚会一旦同时具备聚众、淫乱和公然三要素就可能侵害聚众淫乱罪所要保护的法益。以支付性服务费用为对价不能当然成为规避聚众淫乱罪的理由。

关键词：聚众淫乱罪 聚众 淫乱 公然 支付费用

2010年南京副教授马某聚众换偶行为触犯聚众淫乱罪一案引起社会各界的广泛关注。热议焦点涉及应然和实然两个层面：在应然层面，学界围绕刑法应否取消聚众淫乱罪、聚众淫乱罪应何去何从等问题展开争论；在实然层面，学界及司法实务界围绕应如何定性聚众淫乱行为、如何认定特定行为构成聚众淫乱罪等问题展开探索。应然层面的争论折射出当代社会突破传统的性禁忌从而寻求性多元化的诉求。聚众性行为是否须逐步非犯罪化，不仅涉及个人性自主权与社会公众性道德的边界定位，还涉及道德调整与法律规制的博弈。而实然层面的探索则力求使静止的法律文本与变动的案件事实保持合拍。聚众淫乱罪的构成要件应如何认定不仅牵涉刑法解释和法律推理技巧的运用，还牵涉刑事处罚权的有效配置及刑事归责的正当判定。本文围绕支付费用的聚众性行为究竟构成聚众淫乱罪抑或仅为卖淫嫖娼行为展开，显然属于实然层面的探讨。

一、争议焦点

我国《刑法》第301条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、或者管制。”该规定仅将立法者关于规制聚众淫乱行为的意旨进行了文字转化，但因其条文表述较为简单，导致司法实践中存在一些尚待明确的问题。

结合本案，准确把握聚众淫乱罪的构成要件是认定支付费用的聚众性行为是否构罪的根本所在。就犯罪主体而言，聚众淫乱犯罪仅处罚首要分子与积极参加者。聚众型犯罪的首要分子是指在聚众型犯罪活动中发挥策划、组织、指挥作用的犯罪分子。聚众淫乱罪的首要分子主要实施诸如联络参加性聚会的人员、确定淫乱时间和地点、指挥淫乱活动进行等相关行为。本案犯罪嫌疑人甲首先极力说服妻子乙同意参加性聚会，然后通过网站论坛发布帖子邀请单男参加，并在实施过程中指挥淫乱活动进行、拍摄淫秽照片，故甲属于首要分子。所谓积极参加者是指首要分子之外基于自己对聚众淫乱行为的认识而主动参加并达3次以上的人员。其他偶尔参加聚众淫乱活动的人员，应依《治安管理处罚法》的规定追究责任，不以犯罪论处。本案犯罪嫌疑人乙参与聚众淫乱活动6次，丙与丁分别参与3次，故乙、丙和丁属于积极参加者。夫妻与单男的聚众淫乱行为属于聚合性共同犯罪。共同的犯罪故意是共同犯罪成立的主观要件，这要求各共犯之间存在犯意双向联络。在本案中，无论是首要分子还是积极参加者，其主观方面均为自愿且直接故意，即为了追求感官刺激，满足淫乱需求为根本目的。

因此，本案的争议焦点主要集中在犯罪客体和犯罪客观方面这两个构成要件上。第一，本案丙、丁分别与甲乙夫妇的性聚会发生在私密空间，不具备公开性，故未外化的行为方式无法对社会公共秩序或社会公众的情感认同造成直接危害。在缺乏“直接社会危害性”的前提下，刑法规制此类聚众性行为的立法意图究竟为何？其欲保护的法益或欲修复的社会关系又为何？秘密进行的聚众性行为是否可能侵害聚众淫乱罪所要保护的法益？第二，本案丁在与甲乙夫妇实施3次聚众淫乱行为后均给付红包1000元，这种方式是否使丁与丙的行为发生本质区别？丁的行为构成聚众淫乱罪还是卖淫嫖娼行为？

二、秘密进行聚众性行为的定性分析

（一）聚众淫乱罪的立法宗旨

“刑罚之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”[1]换言之，刑法的基本价值在于对法益的保护和对伤害行为的遏止。《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪属于刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”第1节“扰乱公共秩序罪”的罪名。显而易见，立法者认为聚众淫乱行为严重扰乱了社会公共秩序这一重要法益。公共秩序，是指“统治阶级赖以存在的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在内的有条理的正常的社会运行状态。”[2]司法实践中，人们常常会为这些抽象的概念感到困惑，诸如“社会公共秩序”、“社会公共道德规则”或“风俗习惯”，似乎它们只可意会不可言传。

从法社会学的角度而言，聚众淫乱行为有三个特征。一是聚众淫乱犯罪是一种典型的无被害人犯罪，并且各犯罪嫌疑人基于自愿还相互受益。这种私下进行的不道德性聚会一般不会直接侵犯第三者的法益或权利。二是聚众淫乱行为通常具有极强的隐蔽性，与公开传播淫秽物品等犯罪不可同日而语。三是在欧美等西方国家，性聚会（可能涉及聚众淫乱行为）是公民性自主权的自由行使范畴，只要其不侵害他人权利，就不能作为犯罪处理。[3]基于上述对聚众淫乱行为的特征分析，我们不能将“扰乱公共秩序罪”的类罪客体简单地等同于聚众淫乱罪这样一个具体个罪的客体，否则会面临无法自圆其说的困境。

随着人权保障理念的不断强化，当代社会对多元化的性行为越来越包容，性伦理的底线不断被突破，但社会公众总有一些最基本的伦理道德需要坚守。聚众淫乱行为不属于公民性自主权的自由行使范畴。第一，聚众淫乱行为完全为了刺激性欲、填补精神空虚，违背了人类正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念。第二，公民可自由实施的行为应合乎积极或善的道德评价。聚集多人共同进行性行为不为社会基本的交往规则所接受，对性行为非公开化的社会秩序的维系产生危害。第三，自由的享有以不侵犯他人或社会公共利益为限。聚众淫乱行为一旦具备“公然性”，就会侵害公众对性的感情，侵犯不想看到具有淫秽内涵的物或行为的不特定多数成年人的自由以及损害未成年人的身心健康。第四，聚众淫乱行为的刑法规制不仅没有剥夺公民有关性的权利和自由，反而是用刑罚的手段保护公民在社会生活中最为隐私的权益。性属于隐私权的范畴，可一旦让不特定多数人可能认识到聚众淫乱行为存在时，性就突破了隐私的界限，具备了公然性。“社会规范必须客观地外化在人的行为方式和行为过程之中，才能形成社会秩序。”[4]由此，刑法规制聚众淫乱行为所要保护的法益应为已被公众认同的社会公共性道德和性风俗习惯。聚众淫乱罪的客体是已然建立的健全的性秩序。

（二）秘密聚众性行为的定性

对聚众淫乱行为进行定性，离不开对《刑法》第301条第1款的解释，从而判断“秘密聚众性行为”是否应纳入刑法处罚的范畴。诚然，这种判断不仅要考虑聚众淫乱罪的立法宗旨及其构成要件，还要考虑这种判断是否能够为社会大众所接受。判断聚众淫乱行为是否构罪，应把握以下三个要素：聚众、淫乱、公然。

1.聚众。聚众淫乱犯罪是典型的聚众犯。聚众犯不仅要求行为人实施了法定的犯罪行为，还必须以聚众的形式实施行为才可构成犯罪。聚众，是指在首要分子的倡议、召集和组织下，纠集特定或不特定的多人在同一时间会合在同一地点。聚众行为纠集的人数应为3人或3人以上。聚众的人员既包括犯罪分子（首要分子或积极参加者），也包括不属于犯罪分子的参加者。需要注意的是，随着互联网日益广泛的运用，网络裸聊等网络式聚众淫乱行为时有发生。网络式聚众淫乱行为提示我们，聚众行为不仅可以发生在同一地理空间，还可发生在同一虚拟空间。

2.淫乱。“财物、人、枪支、毒品这样的法律概念表述的基本是一个客观事实，具有确定性。但是对于淫乱、淫秽之类的概念，则不同的时代，不同的人看法差别很大。因为它们含有道德、价值评断的因素，具有不客观不明确的特性。”[5]尽管如此，我们仍需根据罪刑法定原则对“淫乱”作出相对明确的描述。聚众淫乱罪中的“淫乱”是一种既淫又乱的行为。淫是指性行为放纵，乱是指没有秩序。“淫乱行为除了自然性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口交、鸡奸等行为。”[6]淫乱行为并不限于男女异性之间。一般而言，淫乱行为具有下列特征：（1）须是足以刺激、兴奋或满足性欲的行为；（2）须为故意违背性行为一般只能在两人之间秘密进行的善良性道德的行为；（3）须是足以引起一般人羞耻感情的性行为。刑法对聚众淫乱罪处罚的着眼点在于多人之间公然的淫乱行为挑战了社会性道德底限，伤害了公众性感情，破坏了社会风气。

3.公然。“自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则，只要不违背这三个原则的性行为就属于人权范畴，就不应受到制裁。这三个原则是：第一，自愿；第二，在秘密场所；第三，当事人均为成年人。换言之，一切在自愿的成年人之间在秘密场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。”[7]我国《刑法》第301条第1款并没有对聚众淫乱行为的发生场所，即公开场所或秘密场所作出明确规定，那么成年人之间基于自愿在秘密场所发生的一切性行为是否当然属于公民性自主权的范畴。我们认为，答案是否定的。成年人之间基于自愿在私密场所发生的聚众性行为一旦具备公然性要素，那这种行为就可能超出公民性自主权自由行使的范围。公然是指“3人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为”。[8]换言之，公然“乃不特定人或多数人得予认识之状态。不以已有认识为必要，仅有认识之可能性即已足。”[9]当然《刑法》第301条第2款规定的“引诱未成年人聚众淫乱因为侵害的法益是未成年人的身心健康，不要求具有公然性。”[10]上述解释对“非公然”和“公然”的聚众淫乱行为进行了区分，而不论行为发生的场所是公开场合或是私密空间。

公然的聚众淫乱行为是一种严重的冒犯行为。聚众淫乱罪中的“冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”[12]。冒犯行为应该是公然进行的。公然进行不必然要求及时、同步和公开，只要能够为社会不特定的多数人所可能观察或知晓，并基于普遍性的道德立场而予以反对即可。根据普遍的性观念，性行为应具有非公开性、对象特定性等特征，公然的聚众性行为将会侵犯那些不想看到具有淫秽内涵的物或行为的不特定多数人的自由。

公然的聚众淫乱行为还包括意图使聚众淫乱信息向外拓展这种情形。“公然性”并不见得一定要在公共场合进行，只要其以特定方式比如网络，为不特定人或多数人所可能认知即可。如果该行为是基于让不特定或者多数人看到的意图而进行的话，应认定为具有公然性。

在本案中，犯罪嫌疑人甲向妻子乙提出3人性交的要求，得到乙同意后，甲即在网站论坛发布帖子，陆续联系邀请单男参加3人性交活动。首先，犯罪嫌疑人甲公开的召集、邀约行为使得即将或已然实施的聚众淫乱行为具有一定程度的公然性。其次，涉案四位犯罪嫌疑人均供述，甲在聚众淫乱过程中积极指挥、拍摄淫秽照片，其他积极参与者也自愿配合。并且事后甲将这些淫秽照片上传至网络平台。据此，我们可断定涉案人员具有让社会上不特定多数人知晓或看到聚众淫乱行为的意图。最后，该案被公安机关掌握了线索，说明该行为并不是完全私密进行不被外人所知，该案聚众淫乱行为已然具有公然性。众所周知，刑法的发动必须以特定的法益受到实际损害或威胁为前提，就本案而言，夫妻与单男进行的多人性行为打破了社会大众对婚姻关系的普遍认知，侵害了公众对性的正常感情，可能诱导更多的社会主体随意效仿，导致混淆视听的恶劣影响，进而对当地良好的社会风尚造成破坏。另外，本案也发生了关联性的违法犯罪行为。犯罪嫌疑人甲在网站上传大量淫秽图片的行为可能构成传播淫秽物品罪。综上，犯罪嫌疑人丙、丁分别与甲乙夫妇在私密空间进行的性聚会侵犯了聚众淫乱罪所要保护的法益，应予刑事处罚。

三、支付费用不能当然成为规避聚众淫乱罪的理由

聚众淫乱罪所规制的聚众淫乱行为与卖淫嫖娼行为具有以下几点区别。第一，刑法禁止的聚众淫乱行为是一种“聚众”的“既淫又乱”行为。一般而言，卖淫嫖娼行为不具有“聚众”特征，是一种“虽淫但不乱”的行为。第二，众多行为人在实施聚众淫乱行为时，相互对象是不特定的，性关系或污秽行为的发生是任意和随机的，因此具备既淫又乱的特征。在卖淫嫖娼行为中，出卖者基于牟利目的，与他人发生性关系不是任意和随机的。双方因钱色合意确定了一对一的特定关系，因此是一种虽淫但不乱的行为。第三，依据经济原理，需方市场决定供方市场。在卖淫嫖娼行为中，嫖客的需求构成需方市场，催生了卖淫这一特殊的供方市场。而在聚众淫乱行为中，所有的参加者基于自愿共同实施刺激、满足性欲的行为。根据供需原理，他们既是需方也是供方，似乎应相互支付费用才符合市场经济规律。如果有人希望为这些“志同道合”者牵线搭桥，组织聚众淫乱活动，并收取一定费用的话，那他就有可能构成引诱容留介绍卖淫罪、组织卖淫罪等相应犯罪。因此，支付费用的聚众淫乱与卖淫嫖娼的区别除了是否“聚众”之外，最关键在于各行为人的主观目的及行为性质。举例而言，如某人以支付费用为对价在同一时空连续与不同对象实施性行为，并明示或暗示其他提供性服务的人相互之间自愿发生淫乱行为，以满足所有参与者下流的性欲需求。这种形式上的聚众卖淫嫖娼行为，如符合聚众淫乱罪的构成要件，也应予刑事处罚，以正视听。支付费用不能当然成为规避聚众淫乱罪的理由。

在本案中，犯罪嫌疑人甲为满足自己无耻下流的性欲，鼓动妻子乙同意以夫妻与单男的方式聚众淫乱，其不具有营利的意图，更不具有组织妻子乙卖淫或允许丙和丁嫖娼的主观目的。甲乙夫妇与丙发生的3次聚众淫乱行为均未收取任何费用。但甲乙夫妇在与丁联络、实施聚众淫乱过程中，甲得知圈中有“夫妻与单男性交后，单男要给夫妻红包”的潜规则，另外，乙也感觉丁不老实不规矩，想用给付红包这一方式限制丁进一步纠缠自己。根据罪刑法定原则，犯罪嫌疑人甲乙夫妻与单男丁的聚众性行为只要构成聚众淫乱罪的要件，其行为不因给予红包而可避罪。犯罪嫌疑人丁明知对方是夫妻，基于寻求刺激公然与夫妻性交，这种违法行为对我国以家庭为本位的社会价值体系造成强烈冲击，如不用刑法手段加以禁止，必然引发一系列法律问题和社会问题。

尽管有关性权利的国际公约倡导尊重和保障性自主权，倾向于性自由主义精神，但我国立法不能过于强调性自由，不能贸然脱离国情。刑法设立聚众淫乱罪，符合我国当前性权利观念的实际，是维护善良性道德的现实需要。当然，刑罚不是万能的，为维护良好的性秩序和社会风尚，避免聚众淫乱行为发生，还应积极发挥道德调整功能，加强传统美德教育，使公众性行为趋向更高层次的精神需求。

注释：

[1]林山田：《刑法各罪论》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。

[2]赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》1999年第2期。

[3]参见姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，载《法学》2010年第6期。

[4]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。

[5]阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第595页。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第947页。

[7]李银河：《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，载《法制资讯》2010年第4期。

[8]同[6]。

[9]甘添贵：《刑法各论》，五南图书出版有限公司1998年版，第400页。

[10]同[6]。

[11]郭立新：《刑法立法正当性研究》，中国检察出版社2005年版，第40页。