新规范体系下侦查监督工作需要注意的几个问题

●上官春光/文



新规范体系下侦查监督工作需要注意的几个问题

●上官春光/文

上官春光，男，1972年10月生，河南光山人。国家检察官学院职务犯罪研究所副所长，国家检察官学院职务犯罪侦查教研部副主任，法学博士，副教授。

主要研究领域：职务犯罪侦查、职务犯罪预防、检察制度、证据制度。

主讲专题：侦查讯问的环节与任务、侦查讯问中的情绪控制、侦查讯问中的认知控制、职务犯罪侦查讯问中的问题与出路、侦查讯问与人权保障、职务犯罪预防基本原理、职务犯罪预防的路径与误区、十八大以来的党风廉政建设新形势、反腐败与全面推进依法治国、不湿鞋的心智--职务犯罪案件的启示、虚假供述的识别和预防、中国特色社会主义检察制度、检察权的运行机制、情景演练及其应用、抓捕搜查扣押情景演练。

主要科研成果：先后在《法学评论》、《政法论坛》、《人民检察》、法国《法院杂议》、《中国诉讼法判解》、《检察论丛》、《中国检察官》、《北理法学》等期刊杂志发表论文30余篇。

出版专著、合著、参编教材多部，主要要：《检察学新论》、《挪用公款犯罪的司法认定与证据适用》、《检察官与人权保障教程》、《检察机关执法规范培训学程》、《初任检察官培训专题讲义》、《反贪办案一本通》、《反渎职侵权办案一本通》等。

参与多个国内外研究课题、项目，主要有：中瑞检察官人权培训项目、最高人民检察院检察理论重大课题项目《检察学》、司法部重大课题项目《未成年人刑事司法改革实证研究》等。

修改后《刑事诉讼法》和相关司法解释构建了新的刑事诉讼规范体系。新规范的实施给侦查监督工作带来新的挑战，也带来明显变化。一方面，侦查监督的内容和程序进一步明晰。如修改后《刑事诉讼法》法增加规定了检察机关审查逮捕应当讯问犯罪嫌疑人的具体情形，进一步明确检察机关对侦查活动监督的情形和程序，以及增加了羁押必要性审查相关规定等等。这些规定在一定程度上让侦查监督工作更具有可操作性，也拓展了侦查监督工作的范围。但另一方面，随着新规范的实施和工作量的增加，侦查监督工作中出现的一些新问题也需要准确理解和把握。

一、强制措施的功能定位与错位

强制措施是公安机关、人民检察院和人民法院为了保障刑事诉讼的顺利进行而依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的强制性方法。从立法上看，强制措施的功能定位是保障诉讼活动的顺利进行。为了保障刑事诉讼顺利进行法律才赋予公安司法机关限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权力，因而司法人员对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施应当以保障刑事诉讼顺利进行为目的，且以保障刑事诉讼顺利进行为必要。

但是在侦查阶段强制措施的功能出现了扭曲和错位。在侦查实践中，强制措施实际上已经成为查明案件事实的辅助手段。例如拘留和逮捕，客观上可以隔断犯罪嫌疑人与外界的信息沟通和联系，为侦查人员操控犯罪嫌疑人提供便利；拘传虽然是强制犯罪嫌疑人到案的手段，客观上可以为侦查讯问提供时间上的延展。由于这三种强制措施能够对侦查工作尤其是侦查讯问发挥较大的辅助作用，因而被普遍使用，而取保候审、监视居住侦查辅助功能相对较弱，所以在实践中较少被适用。修改后《刑事诉讼法》法中规定了指定居所监视居住措施，由于指定居所监视居住也能隔断犯罪嫌疑人与外界的联系且可以让侦查人员对犯罪嫌疑人进行有效控制，客观上起到与羁押相似的效果，因而在修改后《刑事诉讼法》法实施以后，这一措施也被广泛使用，甚至是滥用。归根结底，侦查人员对强制措施的使用是基于侦查工作的需要，而不是以保障诉讼顺利进行为必要。如果把强制措施的功能定位于侦查的辅助手段，则能用重的就可以不用轻的，对犯罪嫌疑人的人身自由能剥夺就不必进行限制。而以保障诉讼顺利进行为目的，则需要遵循谦拟原则，能轻则轻。

侦查程序中强制措施的功能错位使得侦查监督成为必要。从侦查人员角度考虑，强制措施辅助侦查的功能发挥得越充分越好，因而拘传时间越久、拘留逮捕条件越低越好。但这显然不符合人权保障的要求，也背离了强制措施的立法本意。为了防止强制措施的滥用，侦查监督人员应当以保障诉讼顺利进行为目的，尤其在审查逮捕时要从保障诉讼顺利进行角度考虑羁押的必要性，而不能倾向于发挥强制措施的侦查辅助作用，否则侦查监督的功能就会变异。

二、逮捕条件的理解和把握

（一）逮捕的具体条件

修改后《刑事诉讼法》第79条对逮捕条件进行了修改，尤其是对社会危险性进行了细化。根据该条的规定，逮捕有三方面的条件。

第一是证据条件：要有证据证明有犯罪事实。根据相关解释，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。这里，“证据所证明的事实已构成犯罪”应当与公诉的证明标准有所区别，逮捕对案件事实的证明范围不要求全部案件事实，证明要求也应当低于公诉。

第二是刑罚条件：可能判处徒刑以上刑罚。对于最高刑罚为拘役的，不得逮捕。如《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，其最高刑为拘役。如果没有同时构成其他犯罪的，则不应当逮捕。

第三是社会危险性条件。修改后《刑事诉讼法》明确了社会危险性的五种情形：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）可能自杀或者逃跑的。由于修改后《刑事诉讼法》法没有设置应当逮捕情形的兜底条款，对于不属于法定逮捕情形的，应理解为一律不得适用逮捕措施。从操作层面上看，社会危险性条件实际上是虚的，虽然修改后《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则（试行）》）对社会危险性标准进行了细化，但操作任意性强依然很强。如社会危险性要不要证据证明？从《规则（试行）》第139条的规定看，并不是必须需要证据证明。五种情形虽然都规定有“有一定证据证明”，但同时也规定有“表明”、“或者有迹象表明”，这些更需要侦查监督人员在审查逮捕时裁量把握。

（二）径行逮捕

修改后《刑事诉讼法》第79条规定第2款规定了径行逮捕的情形。根据该规定，有以下三种情形的，应当予以逮捕。第一，有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；第二，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；第三，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。对于符合以上三种情形之一的犯罪嫌疑人，不要求具备修改后《刑事诉讼法》第79条第一款规定的社会危险性情形，即应径行逮捕。在这里，是不是只要具备这三种情形之一的，检察机关就必须批准或者决定逮捕呢？例如犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，刑满释放后表现良好，后发生过失犯罪，也能判处徒刑以上刑罚，是否一律应当逮捕？从刑诉法和《规则（试行）》第140条的规定看，检察机关并没有裁量权。这也是一个值得探讨的问题。

（三）违反取保候审、监视居住规定的转化逮捕

根据修改后《刑事诉讼法》第79条第3款的规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。这种情形即是从取保候审、监视居住转化的逮捕。根据《规则（试行）》第100条和第121条的规定，有如下四种情形的，应当逮捕：（1）故意实施新的犯罪的；（2）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（3）实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（4）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的。其他违反取保候审和监视居住的规定的，可以逮捕。

对于涉嫌危险驾驶罪而被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人，如果违反取保候审、监视居住的规定，情节严重的，是否可以逮捕呢？从相关规定看，虽然危险驾驶罪的最高刑是拘役，不符合直接逮捕的条件，但在取保候审、监视居住期间违反规定，情节严重的，可以逮捕。

（四）审查逮捕的条件更具体了，而不是更严格了

在审查逮捕工作中，对逮捕的条件存在两种不同的诉求。客观上，我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人的羁押率过高，取保候审、监视居住对羁押的分流作用没有充分发挥，这就需要检察机关在审查逮捕过程中严格适用逮捕条件，减少犯罪嫌疑人的羁押率。从这个角度看，逮捕的条件应当进一步提高，越严格越有助于降低羁押率。

而从办案人员角度看，他们更需要逮捕条件的具体化来规避职业风险。侦查监督人员在实际工作中面临业绩考评、当事人的闹访、错捕赔偿等方面的压力，逮捕条件越是模糊，办案人员在这方面的压力就越大，反之，逮捕条件越是具体，对于侦查监督人员而言，这方面的压力就越小。因此，从办案人员角度看，逮捕的条件越具体越好。

那么，新规范在逮捕条件上的规定是更严格了还是更具体了？从相关规定看，无论是修改后《刑事诉讼法》还是《规则（试行）》都没有提高逮捕的条件，而是把相关的条件进一步具体化了。因此，新的规范的实施，在降低羁押率方面并不会带来明显的变化。

由于羁押率过高的问题客观存在，降低羁押率势在必然，侦查监督工作中应当严格把握审查逮捕的条件。对于不符合逮捕条件的，或者符合《规则（试行）》第144条规定的不批准逮捕条件的，不予批捕。

三、继续羁押必要性的审查

修改后《刑事诉讼法》法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

（一）审查的必要性

从原则上看，刑事诉讼应当以不羁押为原则以羁押为例外，但在实践中却异化为以羁押为原则以不羁押为例外。究其原因有三方面：第一，我国刑事诉讼中羁押期间与办案期间没有明确区分；第二，羁押客观上有助于侦查且羁押被用以服务于办案，导致羁押功能的异化；第三，羁押严进严出，延长方便。这导致实践中出现高羁押率和超期羁押现象。因而有必要建立继续羁押必要性审查机制，打开羁押的出口。

而从案件本身来看，随着相关因素的变动可能导致羁押必要性不复存在，也有必要建立继续羁押必要性动态审查机制。具体的原因包括如下方面：（1）逮捕事实的证据条件发生变化；（2）法律、司法解释变化、刑事和解导致从宽处理，使得处刑条件发生变化；（3）犯罪嫌疑人人身危险性发生变化，如毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的可能性有所降低；（4）捕后犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者生活不能自理、系怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；（5）社会危险性发生变化，如有坦白、自首、立功、积极赔偿受害人等悔罪情节；（6）身份不明的犯罪嫌疑人讲清了自己的身份等。

（二）审查主体

由于羁押必要性贯穿于刑事诉讼的全过程，涉及到侦查监督、公诉、监所检察等不同的职能部门。《规则（试行）》第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责，监所检察部门在监所检察工作中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。根据此规定，侦查监督部门是侦查阶段羁押必要性审查的主体，羁押必要性的审查可以看作是审查逮捕职能的延伸。

（三）审查内容

《规则（试行）》第619条规定，人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：（1）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（2）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（3）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（4）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（5）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（6）羁押期限届满的；（7）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（8）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。根据此规定，在侦查阶段，侦查监督人员在审查继续羁押必要性时，也应当重点审查这八方面的内容。

实践中一些地方也划定了审查的案件范围，例如轻刑案件，捕后具有取保候审条件；捕后可能达成刑事和解等。

（四）启动方式

羁押必要性审查的启动分为两种：（1）申请审查。即应犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请而启动羁押必要性审查。《规则（试行）》第618条犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。（2）主动审查。即人民检察院在案件办理过程中发现有关不适宜继续羁押线索而启动羁押必要性审查的。

（五）审查方式

进行羁押必要性审查，可以通过审查有关案卷材料，听取有关办案机关（部门）、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的意见，必要时也可以听取被害人、其他有关人员的意见。羁押必要性审查可以采用书面审查的方式，也可以采取听证方式进行。根据《规则（试行）》第620条的规定，人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查:（1）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；（2）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（3）听取有关办案机关、办案人员的意见；（4）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（5）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（6）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（7）其他方式。

（六）结果处理

根据修改后《刑事诉讼法》第93条的规定，检察机关提出意见的方式是：“建议予以释放或者变更强制措施”。显然检察机关对于解除羁押措施只具有“建议权”而非“决定权”。《规则（试行）》第621条规定，人民检察院向有关办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施的建议的，应当要求有关办案机关在10日以内将处理情况通知本院。有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。从操作上看，这一规定的宣示意义大于实质意义。如果有关办案机关不采纳人民检察院建议也不说明理由和依据，检察机关该如何处理并没有明确规定。

四、对监视居住的监督

修改后《刑事诉讼法》法对监视居住措施进行了彻底改造，全面修改了监视居住的条件同时增加规定了指定居所监视居住。从立法上看，监视居住被定位为羁押的替代性措施，并具有减少羁押的功能。但从调研的情况看，监视居住尤其是指定居所监视居住在实践中出现了异化。

从侦查角度看，监视居住尤其是指定居所监视居住具有“双规”的某些功效。被采取监视居住的犯罪嫌疑人未经批准不得离开执行监视居住的处所、不得会见他人或者通信，而且在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。这些限制一方面限制了犯罪嫌疑人的人身自由，另一方面可以隔绝嫌疑人与外界的联系。这些限制对侦查具有重要的辅助作用，尤其能够为突破口供创造有利条件。正因为如此，在修改后《刑事诉讼法》实施以后，一些地方的侦查部门比较热衷于对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施，尤其是在突破口供的关键阶段，利用指定居所监视居住为侦查讯问创造有利条件，规避拘留、逮捕状态下的时间和期限的限制。实践中比较常见的现象是先采取指定居所监视居住措施，在突破口供以后再采取逮捕措施予以羁押。这种现象正好与立法预设相反。从修改后的《刑事诉讼法》规定看，监视居住应当先符合逮捕条件，具备法定情形才能适用。逻辑上是逮捕在先，监视居住在后，而实践中多是监视居住在先，逮捕在后。这种异化根源于指定居所监视居住对侦查的辅助功能，客观上会损害犯罪嫌疑人的合法权利，因而需要相应的监督。

根据修改后《刑事诉讼法》第73条的规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。根据《规则（试行）》第118条的规定，侦查监督部门具有对指定居所监视居住进行监督的职责。下级院报请指定居所监视居住的案件，由上级院侦查监督部门监督。公安机关决定指定居所监视居住的案件，由同级人民检察院侦查监督部门监督。

对监视居住的监督内容主要有如下方面：第一，对监视居住适用条件的监督。具体包括：（1）是否符合逮捕条件。修改后《刑事诉讼法》规定监视居住作为逮捕的替代措施，其前提是符合逮捕条件，故对指定居所监视居住监督时，首先要审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，对于侦查机关（部门）将不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人采取监视居住措施的，应当提出纠正的意见；（2）是否符合监视居住的法定情形；（3）是否符合指定居所监视居住特定的三种犯罪类型；（4）犯罪嫌疑人有无固定住处并且在住处执行可能有碍侦查。第二，对监视居住批准程序是否符合法律规定进行监督。（1）是否按法定程序履行批准手续；（2）在决定过程中有其他违反刑事诉讼法规定的行为。第三，对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。发现下列违法情形的，应当及时提出纠正意见：（1）在执行指定居所监视居住后24小时以内没有通知被监视居住人的家属的；（2）在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住的；（3）为被监视居住人通风报信、私自传递信件、物品的；（4）对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的；（5）有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违法行为的。