浅析法律移植与法制发展的伴生关系

赵晓辉　任亚迪

浅析法律移植与法制发展的伴生关系

赵晓辉任亚迪

摘要：法制现代化是法制发展的必然产物，源自西方、以西方相关标准为参照。认识源于人类的经验和理性，据人类的传统经验判断，法律移植与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。法律的转型是必然趋势，而中国具有与西方不同的法治传统，面对全球化的迅速推广，中国的法制现代化历程只能是一种不断地进行法律移植和变异更新的过程，也就是说，法律移植与中国的法制现代化具有一种伴生关系。

关键词：法制； 伴生关系； 依法治国 ；法律移植 ；道德

一、 法律移植与中国法制现代化的固有文化背景

我国的法律移植始于近代，强悍的西方列强用船舰厉炮打开国门，从此中国不再是世界体系的绝缘体，卷入了世界殖民主义体系。虽然也还是被分割的角色，但是它已经硬生生的与世界接轨了，联系与伴生就是这样产生的，在此之前，我国的法律延续着封建专制主义法律系统。《唐律》所带来的农耕文明是统治了许久的典型法律体系，这样的体系除了在我国实行以外，也深刻的影响了日东南亚各国，当时的影响是根深蒂固，法律观念和法律制度在不声处悄然的浸染着法制的发展走向。

中华法系是以儒家思想为核心的，孔孟的儒家思想已经深入到中国传统法律的灵魂中，儒家的礼是国家法律的根本之道，法律的核心作用就是维护皇权统治。这种法律体系有以下几个显著特征：一是以礼治国。其所反映的乃是建立在严格的宗法结构基础上的等级森严的社会政治伦理秩序体系；反应的是以宗法家庭为本位而非以个人为本位的价值体系关系。二是强调道德的促进作用，道德是制约行为的重要缰绳和最底防线。三是专制王权。封建宗法等级制度是尊卑有序的，这种三六九等的级别，更加稳固了统治与被统治的界限，法律文化的移植和变迁直接体现在制度的制定中。

中国拥有五千年的灿烂文明，当今世界,法制理念推陈出新，法律制度之间的差异,已不仅仅体现在方法和技术上,在法的时代精神和价值理念上也有了巨大差异。传统与先进，发展和滞后，观念的差异直接影响到了法律的构建和实施。

二、当今中国法律移植过程中存在的问题

当今的法制现代化建设尚处于发展阶段,法律移植在市场经济法制建设中具有不可忽视的重要作用。因此,成功地移植现代发达国家的先进的法律,加快立法步伐,促进法律的健康发展,是我国实现法制现代化的一条捷径。但是,现实中法律移植具有复杂性,还存在许多亟需解决的问题,本文略作浅析。

(一)法律制度本身的不可兼容性。法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。具体问题具体分析的哲学理论指导意义是亘古不变的，任何体制的嫁接都有一定的排异性，就像果枝的嫁接也有着一定的机缘性。但是理论的推导并不能代替实践，法律制度的产生大多都是本土滋生的，盲目的照抄照搬只会事倍功半，自身环境的差异决定了同一制度的实施具有不同的实际效果。本身的复杂性决定了推陈出新的重要性。

(二)法律移植实施的粗糙性。法律的移植是基因的嫁接，携带着外来色彩的植入，与本土的粗糙实施不仅不能产生促进法律发展的预期效果，还带来了诸多的社会问题，比如对移植后法律体系的不明确，或者较大差异的反差，外来的法律规则和运行方式在中国本土进行理解、转化和再吸收的过程是不容忽视的，直接决定了移植的效果。法律移植需要一个完整的过程，不可以大跃进，更不可以急功近利。必须循序渐进的，分阶段分步骤的有条不紊进行。

(三)法制新型化人才的欠缺，观念不能及时更新。法律的移植需要一批高素质的法律人才身先士卒，通过对先进国家的法制进行系统学习和掌握并且充分吸收再进行国内传播和实践。技术的交流和传播，人才起着举足轻重的作用，同样，法制的创新也需要更大一批的法制研究者做好“走出去”和“走回来”。加强法律文化的交流和融合是各国法律发展和法制现代化的重要一环。

三、做好法律移植的几点建议

法律移植是社会主义建设的需要,从经济建设、法制建设、理论研究层面看法律移植是社会主义市场经济建设的必然过程,是我国法律现代化的有效途径之一。在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。

(一)在研究、比较的基础上进行有选择的移植。在移植之前，有必要对输出国及输入国(本国)的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的实施现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律，其次是研究输出国的法律形成过程及最终的社会效果；接着还要对比两国的实施环境差异，情况相似，国情雷同的土壤才可以移植尝试。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体分析，坚持普遍性与特殊性的统一。影响法律移植效果的因素是复杂的，如自然状况、地理环境、政治体制、经济结构、民族意志等都会对移植效果产生影响，所以法律移植是一个多种因素综合性地互动的过程。经验主义与一刀切，都是不可取的。

(二)法律移植应遵循循序渐进的原则。整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，以及赖以生存的法制环境，然后逐级向上是部门法以及实施细则和法律规范。依照各自的角色对号入座，恰当的找到在输入国的最佳位置并充分发挥作用，并不至于影响整体的结构。是需要运用技巧来经营和运行的。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急于求成，金字塔的稳固是移植的最终追求。

(三)以政治为高度，以经济为基础。我国的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集权和一元化是其主要特色，对于中央政府的规章和政策只能执行。因此，中国的法律移植始终站在政治的高度，并以经济发展作为基础。经济基础决定上层建筑，很多固国安邦的政治理论都是多年政治探索验证的结果。有关市场经济一般规律的法律法规，如市场主体、构成要素、市场活动、市场调控等规定，在经过筛选之后都可以将其发展完备的部分吸收到我国当代社会主义法律体系建设当中。但参考和实施的过程中必须以本国的实际环境和政治气候为重要参考。法律是服务于政治，并通过政治发挥作用的，站在政治这个高层角度宏观把握才能纵观全局做好大局谋略。

(四)社会公共事务稳健发展，为法律移植保健护航。公共事务职能是国家执行的重要职能之一，执行是核心角色，法律作为规定国家各方面行为的规范，是国家必不可少的组成部分。公共事务包含交通、环保、城市建设、社会保障等方面，社会组织和社会人才的驱动是新型法制推广的重要推动力量。政治、经济、社会公共事务是社会的三大支柱，就像公安局、检察院和法院的协调配合一样，任何一项的差池和事务都极有可能将法律移植的效果推向万丈深渊，万劫不复。打前阵做先锋，与保安全做后盾都是决定性的，环环相扣，相映生辉。切不可捉襟见肘，顾此失彼。

四、结语

法律移植在客观上促进了人类法律文化的交流和沟通，法制文化的融合与推陈出新是法律发展的重要途径，进而在一定程度上推动了法律发展的国际化趋势。中国当下的法律移植只是部分的移植，部分的移植相对而言更容易一些。中国当下仍然经历着由市场经济体制确立和发展所引发的一系列改革，社会的各个领域和社会关系的各个方面都在发生深刻的变化。当前我国的经济体制改革和政治体制改革正向深度展开，与此同时，法律制度的安排也在发展和创新。自从有了相互便利的交往，移植成为一种普遍现象并成为了一项重要的理论命题，而任何一项命题都是在争鸣中由模糊走向明确和具体。法律移植作为一项重要的法理命题，在以前是、现在是而且以后依然是伴随着法律移植现象存在而又常论常新的命题。(作者单位：河北经贸大学法学院)

参考文献：

[1]李凤章.法律移植，移植什么.中国检察官.2010(3).

[2]何勤华∏《法律移植论》∑北京大学出版社2008年版。

作者简介：赵晓辉(1988-)，女，汉族，河北石家庄人，法学硕士在读，河北经贸大学法学院，经济法学，研究方向：市场管理法。