国际投资争端仲裁中的透明度问题研究

孙珂

摘要：近年来，随着国际投资项目的增多，投资争端也越来越多，其中东道国与私人投资者之间的争端还有专门的国际组织进行解决，解决方式主要是仲裁，而国际投资争端仲裁因产生于国际商事仲裁，继承了其特有的保密性，这一直以来为国际社会批评，各国以及相关国际组织采取了积极应对的态度，一步一步完善国际投资仲裁透明度规则，而目前中国对此的态度还并不明朗。

关键词：国际投资争端；仲裁；透明度；中国立场

全球经济的快速发展使得国际投资日益增多，国际投资争端也层出不穷，在不断探索中，仲裁成为了解决争端最受青睐的方式。

一、国际投资争端仲裁透明度概述

（一）国际投资争端的概念和分类。国际投资争端的概念分为广义和狭义。广义的国际投资争端包括任何涉及两个或两个以上国籍的自然人、法人或外国政府、外国公司机构之间因国际直接投资或国际间接投资而引起的投资争端。狭义的国际投资争端仅涉及因私人直接投资活动而引起的各种争端。①

狭义的国际投资争端又分为以下三类：第一种是资本输入国与资本输出国之间的争议；第二种是资本输入国与资本输出国的私人投资者之间的争议；第三种则是东道国与母国私人投资者之间的争议。[1]本文讨论的是第三种争议。所以此处国际投资争端仲裁的概念可以总结为：解决外国投资者与东道国政府之间因直接投资活动而产生的争端的仲裁活动。

（二）国际投资仲裁透明度。国际投资仲裁脱胎于国际商事仲裁，所以国际投资仲裁的许多特征都是类似于国际商事仲裁的，包括简便高速，较大的灵活性和自治性，但是国际投资仲裁从国际商事仲裁那里学来的保密性逐渐被证明并不那么受人欢迎。这是由于，东道国的某些有利于国民的公共政策损害到外国投资者的利益，如果因为仲裁裁决迫使东道国改变政策，那势必会损害国民利益。此外，仲裁结果如果裁决东道国赔偿，赔偿款最终也会落到该国国民身上。既然该国国民是裁决不利后果的承担者，那么其自然应该有权利了解仲裁的相关信息。针对社会公共利益的考量，国际投资仲裁透明度的提高成为了国际社会的一大热点问题。

二、国际投资争端仲裁透明度的公约保护现状

在国际投资仲裁保密性受到各方面抨击的情况下，一些国际组织开始为透明度改革作出努力。

（一）NAFTA：法庭之友。NAFTA《北美贸易协定》关于投资争端解决机制在切实维护了投资者的利益的同时，却因为缺乏透明度、赋予投资者过多权利、损害国家公共利益等问题逐渐被诟病。

2001年7月，NAFTA自由贸易委员会发表声明宣布将对公民提供更多的关于投资仲裁程序的知情权，然而声明却没有做出进一步的具体规定。2003年10月，NAFTA自贸委再次发表声明，第三方可以作为“法庭之友”向投资争端仲裁他提交书面意见。“法庭之友”的概念起源于古罗马，在当时，如果法官碰到不了解的法律问题，就会向由地位较高的知名法学家们组成的一个顾问团请教。这种制度随着时间的推进逐步发展，到了17世纪，“法庭之友”往往是以一个旁观者的身份向法官提供参考意见。[2]经过时代的演变，现在的“法庭之友”已经从一个没有利害关系的旁观者的位置慢慢移步到一个非当事人的但具有利害关系的位置。NAFTA即是将诉讼中的“法庭之友”制度运用到了投资仲裁当中来，这个制度的引入将公众的知情权落到了实处，提高了投资仲裁的透明度。

（二）ICSID修订终裁规则。ICSID制定的仲裁规则是国际投资争端仲裁常常选择适用的规则，伴随国际投资争端仲裁实践经验的累积，ICSID在对《ICSID仲裁规则》及《附加便利仲裁规则》进行了修订，修订后的仲裁规则于2006年4月10日正式生效，该次修订在增加透明度方面有了重大进展，尤其是公众参与问题的明确规定。首先，这次修订的仲裁规则明确规定除非任何一方当事人反对，仲裁庭可以公开开庭。这条规定意味着，ICSID摈弃了一直以来的国际投资仲裁的保密性原则。其次，《ICSID仲裁规则》（2006）对非争端当事方提交书面意见的程序进行了明确规定。再次，《华盛顿公约》规定了只有在当事双方均同意的情况下裁决才可以被公开。尽管《ICSID仲裁规则》（2006）并没有从根本上修订此项规定，但其规定ISCID秘书处应该公开仲裁庭裁决所依据的法律，公开范围甚至扩大到仲裁庭进行法律推理的部分。

（三）UNCITRAL的透明度规则和透明度公约。随着各国与一些国际组织开始进行改革以及相关仲裁方面的实践，UNCITRAL也将透明度改革问题提上了日程，2013年7月11日，《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》（《透明度规则》）获得通过。

《透明度规则》的对透明度增强的幅度很大，不仅详细规定了第三人以及非争端方所需要提交的材料以及所需遵循的程序，还全面规定了仲裁整个程序的公开，包括仲裁程序的启动、审理的公开以及最后裁决的公开，此外，所需要公开的信息以及材料也做出了详细的规定。

为了进一步扩大新的透明度规则的适用范围，UNCITRAL决定制定一个更加广泛的国际公约。2014年7月，《基于条约的投资者和国家间仲裁的透明度公约》（《透明度公约》）诞生，该公约目前尚未生效，根据最新数据②，已有16个国家签署该公约。

三、中国对待国际投资仲裁透明度的立场与应对

（一）中国对待国际投资仲裁透明度的立场。首先，中国的国际投资仲裁经验非常之少。从中国对外投资者层面看，直到2006年，才出现了中国投资者向外国政府提起仲裁第一案（MR.TZA YAP SHUM诉秘鲁共和国案），至今仍数量寥寥；从外国投资者诉中国政府仲裁案来看，2011年5月，马来西亚伊佳兰公司向ICSID提交了针对中国政府的仲裁第一案。中国政府被诉的仲裁第二案是到了2014年11月才出现，是韩国安城住宅产业对中国商务部向ICSID提起的国际投资仲裁。[3]

其次，中国政府对待仲裁透明度态度：模糊的否定。在UNCITRAL制定透明度规则过程中，中国曾表明中国目前并没有国际投资仲裁领域方面的实践，所以基于仲裁一贯的保密性，中国不同意在投资仲裁规则中增加透明度条款。但是，我们又能在一些中国与外国签订的双边条约中看到透明度规则的影子，2008年中国与墨西哥签订的双边投资协定就规定除非争端当事方另有约定，仲裁裁决应当公开，这是中国第一次在投资协定中涉及投资仲裁透明度问题，2012年中国与加拿大的双边投资协定里也规定了透明度规则。[4]

再次，中国非政府组织的角色。从当前国际投资仲裁案件来看，非政府组织作为“法庭之友”在仲裁中的作用不容小觑，往往正是这些非政府组织会为了公众利益而申请参加仲裁，是推动透明度规则的主力军。而在中国，类似的民间组织不仅少而且力量薄弱，即使中国存在透明度规则可能“法庭之友”也没有来源。

（二）中国的应对。在国际投资仲裁公开力度越来越大的趋势之下，中国的态度一直模糊不清甚至否定，这当然不利于中国在国际社会未来投资事业的发展，所以中国应该做出一些改变。

第一，转变对待国际投资仲裁透明度的态度。首先，由于中国国际投资仲裁实践经验少导致中国政府对透明度规则不熟悉甚至有些望而却步，只愿意遵循旧有的仲裁保密性原则，但这可能是个恶性循环，如果不做出改变，就不知道透明度规则能够给中国带来什么。其次，中国在做出态度转变的时候也不能对所有国家“一视同仁”，应该有区别对待，中国作为资本输入国时，考虑到本国的公共利益，应当积极采取透明度规则防止外国投资者损害本国利益，而作为资本输出国时，为了保护中国投资者，又应该对于透明度规则作出一定限制以保护中国投资者的秘密利益。

第二，鼓励中国非政府组织发展。非政府组织发展的不完善事实上是中国一些学者反对“法庭之友”制度的重要原因[5]，“法庭之友”如果想要在仲裁中拥有真正的话语权并能够影响裁决，其必须具有一定的条件，我国应当向有经验的国家学习对非政府组织的建立进行完善。（作者单位：武汉理工大学）

注解：

① 史晓丽，祁欢：国际投资法，中国政法大学出版社2009年9月第1版，第244页。

② United Nations Treaty Collection， 载于https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XXII/XXII-3.en.pdf， 访问于2016年5月8日

参考文献：

[1]辛宪章.国际投资争端解决机制研究[D].东北财经大学，2013.

[2]梁丹妮.国际投资争端仲裁中的法庭之友制度研究[J].河南社会科学，2006，02：69-72.

[3]厦门大学法学院教授博士生导师韩秀丽.积极探索司法支持投资争端解决机制[N].人民法院报，2015-07-08005.

[4]刘蓓蓓.论国际投资仲裁的透明度规则[D].郑州大学，2015.

[5]梁丹妮.国际投资争端仲裁程序透明度研究——从《ICSID仲裁规则》（2006）和《UNCITRAL仲裁规则（修订草案）》谈起[J].国际经济法学刊，2010，v.1701：226-241.