农地承包权与经营权分离的特殊价值与风险防范

黄延廷++高铭远

摘要：农地承包权和农地经营权各有其丰富的基本内涵。农地承包权与经营权的分离有利于消除农户流转土地的后顾之忧、有利于保护经营权人的利益、有利于破解农地经营权抵押的困局、有利于实现土地的规模化经营。但农地承包权和经营权的分离也可能产生农地经营者一方独大、国家粮食安全危机等各种风险，可通过合理设置两权分离期限、严格审查和监管农地农用、建立健全农村社会保障制度等措施来进行风险防范。

关键词：农地承包权；农地经营权；分离；价值；风险防范

中图分类号： F321.1文献标志码： A文章编号：1002-1302（2016）05-0001-04

通信作者：高铭远，硕士研究生，研究方向为经济法学。E-mail：627843864 @qq.com。2014年底，党中央、国务院发布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》2个重要文件，其中提出“实行农地所有权、承包权、经营权三权分置”，“农地产权交易以农户承包土地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”，“突出资产使用权租赁市场的特征”。这表明我国农村土地流转政策有了新的变化，对农地资源的重新配置和优化配置以及农地规模化经营也必将产生更大、更好的推动作用。鉴于此，理论上研究农地承包权与经营权分离的特殊价值与风险防范便有了重要的实践意义。

1农地承包权与经营权的基本内涵

1.1农地承包权的基本内涵

农地承包权是指农民家庭平等承包集体土地并获取相应收益的权利，从实质上讲，是农村集体成员权在农村土地权益上的体现[1]。农地承包权的基本内涵如下：

（1）农地承包权是一种成员权。成员权是以某一团体的成员资格为前提的权利，同时，它也是一种概括性的权利。针对农地承包权这种成员权来讲，涵盖了土地承包权、国家征地补偿分配权、农村宅基地分配使用权、集体股份分红权以及各种公共福利的获得权等经济权利与经济民主管理权利。农村土地承包权事关农村集体组织成员的生存以及社会的公平正义，属于农民所享有的一项最基本的权利和最重要的权利。

（2）农地承包权的主体是农户。农村土地承包权的主体是承包合同的当事人——农户，并不是农村集体成员个人。农户家庭通过土地承包行为从集体那里（发包方）获得包括承包权和经营权在内的较为完整的土地权利。此时，农户有权再通过出租、转包等行为方式将农地经营权让与给其他的经营主体。相对于新的土地经营权人，土地承包权的主体是初始主体。

（3）农地承包权是财产权利。在土地征收和土地流转时，农户可以获取土地承包权所带来的资本收益。农村土地家庭承包的特性决定了农户土地承包权是一种概括性的、统一性的权利。在农户家庭关系存续期间，承包权是共同共有。比如其中的土地租赁收入分配请求权，就是一种抽象的不可分割的权利，一般情况下家庭成员不得单独行使。

（4）农地承包权的主要权能包括收益与处分。农地承包权是法定权利，是按照法律的规定而享有的权利。承包权人可以自己经营土地获取农业收益，也可以依照法律规定将承包土地上的经营权让与他人，在此一债权性流转（土地出租）关系存续期间，承包权人只能收取地租，不能组织生产经营和处置产品。

（5）农地承包权人对土地实行直接占有或间接占有。在农地承包权与经营权分离的状态下，承包权人变直接占有土地为间接占有土地。从逻辑上来说，既然农地承包经营行为包含农地承包和农地经营2个前后相继的行为，那么，其上的权利——农地承包经营权自然也可以分解为农地承包权和农地经营权2个权利。当承包权人自己经营土地时，是对土地直接占有，当承包权人出租土地、自身不经营时，他对土地是一种间接占有。在土地流转关系终止之后，农地承包权人又收回土地，恢复了土地经营权，继续对土地实行直接占有。

1.2农地经营权的基本内涵

农地经营权是指在农户家庭承包土地的方式下，本农户所在集体经济组织以内的其他农户或者本农户所在集体经济组织之外的个人和单位（包括法人和其他经济组织）对土地享有的占有、使用、收益的权利。其基本内涵如下：

（1）农地经营权是以农地的承包权为基础的派生权利。如果没有承包权，自然就没有经营权，它们之间是一种皮毛的关系（皮之不存，毛将焉附）。土地承包权最主要的权能就是土地承包与土地经营，所以以往多称承包经营权。这2种权能既可由承包农户一体承担，也可在不同主体之间分割承担。当它们由承包农户一体承担时，经营权就被承包权所遮挡，主要显示的是承包权。当它们被不同主体分割承担时，经营权就得以显化，就产生了独立的经营权人。土地承包权属于土地经营权的上位概念。

（2）农地经营权的性质是债权。农地经营权只有在与农地承包权分离时才能被独立地称作农地经营权，当它与农地承包权合一时，其被农地承包权涵盖，其称谓自然也就被湮没，仅显示出农地承包权，最多可以被称为承包经营权。所以，说到农地经营权时，它就处在与农地承包权分离的状态。这时，农地经营权人与农地承包权人是一种债权法律关系，主要受《合同法》的规范与约束。农地经营权是基于土地流转合同（出租合同、转包合同）约定、意定的原因而产生的，因而其本身是一种债权，属于契约之债，并不是物权。

（3）农地经营权人对土地的占有是一种直接占有。农地经营权人对土地的占有属他物占有，即对他人之物的占领、控制。他物占有是现实占有中的直接占有。在这种情况下，占有是一种实际的、事实的状态，而支撑直接占有的是一种权利，这个权利就是合同债权（在出租、转包合同中当事人约定经营权人可以占有、使用土地）。

（4）农地经营权的主体具有复杂性。在农地转包的模式之下，农地经营权主体是同一集体经济组织内部的其他农户。在农地出租的模式之下，农地经营权主体是本集体经济组织以外的其他农户或者法人、经济组织和个人。农地经营权虽然不是从发包方——村集体经济组织那里取得的，但是它是从初始主体——承包人那里取得的，故其主体被称之传来主体。

（5）农地经营权人在权利行使过程中要受到一定的拘束。首先，农地经营权有法定最长期限的限制，其享有的最长期限不得超过承包农户剩余的土地承包期限，这恰是其依附于承包权的体现。其次，农地经营权人本身并无对农地独立的处分权利，如果对占有的土地实行再流转，必须征得原承包农户的同意。

2农地承包权与经营权分离的特殊价值

2.1有利于消除农户流转土地的后顾之忧

现有农户零散经营农地的状况绝非农地现代化经营的状态，农地资源必须进行流转以求重新配置、优化配置从而取得更高的农业效率、农业效益[2]。然而，自我国农业法律尤其是农业政策极力倡导、号召农地流转、实行农地规模化经营以来，我国农地流转的效果并不理想。首先是农地流转率较低。据许多学者近期在全国开展的农村土地调查可知，仅有15%以下的农地参与了流转[3]。其次是流转的期限太短。多项调查显示，以1年为期的比例多达1/4，而有将近一半的农户在转出土地时没有确定期限。根据合同的基本原理，不定期的合同就是最不稳定的合同或者是最短期的合同，因为当事人可以随时撤回（就是今天转出土地明天收回土地也在允许之列）。再次是流转的块均面积小且转入户也不能合并。究其各种原因，最主要的就是农户害怕土地转出之后从而失去土地。本课题组在湖北省黄石市、河南省南阳市等多地农村考察时，当问及当地的农民为什么不愿流转土地时，多数的回答是：我们把土地转给别人耕种，村里或者乡里（领导）会说，既然你们已不愿种地（把土地给了别人），也就是说你们已不需要土地了，那就把土地收回来交给更需要土地的人种，以后也不再给你们分地了，可以给你们一些补偿。补偿能有多少？我们害怕土地一去不回，所以就不敢流转土地了。本课题组又走访了乡、村干部，问他们为什么对农民流转土地会有这样的想法时，他们认为，农民流转土地就是把整个土地的权利都转让给了对方，他们对转出后的土地漠不关心，也不管对方如何使用土地，有的流转土地费用极低，还有的根本不收费用，综合这些可以认为他们已不需要土地，应该把土地收回，况且村里还有很多新添人口（刚嫁过来的媳妇和新出生的孩子等）没有土地。看来，人们大都对土地的权利状况理解不足，普遍认为只要把土地流转给别人，交由别人耕种，就是把土地权益的整体交了出去。这些认识阻碍了土地的流转，影响了农地的现代化经营。现在国家政策明确规定农户流转土地只流转土地经营权，不留转土地承包权，农民把土地流转出去还保留了重要的、根本性的权利——物权性质的承包权，也可以说是把土地的“田面”流转出去了，还保留着“田骨”，也就是永远不会丧失土地（除非自己愿意通过法定渠道退出农地）。农民没了流转土地的后顾之忧，他们流转土地的积极性肯定会大大提高，土地就会重新优化配置，农地规模化、现代化经营的局面就会好起来。

2.2有利于保护经营权人的利益

在政策没有确定农地权利“三权分置”、承包权和经营权可以分离、农地流转市场属农地租赁市场之前，农民流转土地心里不踏实，只愿进行短期流转，这样便于早点收回土地（这和人们的民间高息存款心理一样，一些民间投资担保公司借款的利息很高，是银行存款利息的10倍左右，人们想存又害怕钱“飞”，就选择3个月或2个月的最短期存款），农民收回土地之后，先观望一段时间，接着再进行短期流转，如此反复，形成了土地流转期限上的恶性循环。转出土地农户如此做法最大的受害者就是转入土地进行农业规模化生产的经营者。众所周知，农业的现代化经营需要较大的投资，而投资又有一个重要的条件，就是经营期限必须足够长，这样才能收回投资的成本和取得更大的效益。如果经营期限较短或者太短，经营者就不敢进行较大的农业投入，尤其是大型机械和先进的科技，试想如果今年经营者花了100万元买了台最新配置的耕地播种机，刚刚用了1年，明年土地承包人都要陆续收回土地，就算其1年净收益20万元，那剩下的80万元成本怎么办？只能自己赔了。因此有意经营农业的能人和较强的农业企业在目前较短的农地经营期限面前都不敢向前，农地经营期限问题成了我国农业规模化经营、产业化经营的严重束缚。现在国家政策关于农户只流转土地经营权、永久保留土地承包权的规定，不仅使农民纷纷流转土地，而且使他们更愿意长期流转土地（频繁短期流转土地的成本较高，比如要不断寻找承租人、不断谈判、不断签合同等等会花去较多的费用），这对转入土地进行规模经营的新型农业经营者来说无疑是一个重大利好，土地经营期限长了，他们都愿意买大设备、好设备、高级设备了，再以前边的那个例子来计算，如果农户们租出土地的期限是20年，每年这个经营者的这台设备的净收益是20万元，5年便可收回这台设备的成本，剩下的15年净收益就是300万元，可以说农地经营者的利益得到了充分的保护。农地经营、农业投资有利可图，大家都纷纷进入、纷纷投入，我国的农业现代化便指日可待。

2.3有利于破解农地经营权抵押的困局

农地经营权抵押问题一直是困扰农业生产融资以及发展现代农业的一个突出问题[4]。一般来说，农户和新型农业经营者都愿意以农地经营权抵押贷款，但是由于此种贷款难以操作且风险极大，所以银行方面兴趣不大，抵押双方的意思不能一致，抵押贷款便难以成行。现在农地承包经营权两权分置，经营权的独立性明显增强。为了明确其独特权能，在农地确权的过程中就要为其发放权属证明，即农地经营权证。此证是农地经营权流转合同生效以后，地方政府依法确认经营权人享有农地经营权的法律凭证，农地经营权证只限持证的农地经营权人本人使用。当然，在给予经营权人证书的同时，相关部门还需要进行登记以备查询和变更。这样农地经营权人在向银行贷款时就可以向银行交付经营权证或者他项权证了（并在相关机构办理抵押登记手续），银行能够握有一定的权利证件，既便于操作还可以减小风险，自然就愿意放款了。再者，农地承包权和农地经营权两权分离使农地流转更加流畅，农地更易连片集中，转入土地的新型农业生产经营者往往拥有规模可观的、大面积的土地。这样，分散的土地集中后提高了土地资产的价值，从而也满足了银行对抵押品的价值要求和喜好（抵押品有价值，银行才会给贷款，抵押品的价值越高，银行给的贷款额就越高），银行贷款几乎没有风险或者风险极小，相反银行的利息收入又高又稳，收益远大于风险。与此同时，贷款对象限于新型农业生产经营者这些规模经营主体在客观上也减少了银行在审查、监督贷款人时的信息维度，大大降低了银行在贷款过程中的交易费用、运营成本（银行在面对1个拥有6.67 hm2土地经营权的客户和面对20个拥有0.33 hm2土地经营权的客户的情况下，前者所涉及的信息费用更低），这些都直接促进了农地经营权抵押融资的顺利进行。

2.4有利于实现土地的规模化经营

农地的各项权能在不同主体间的分割与界定，是有效提升农地资源配置效率的基本要素。放活农地经营权，同时又稳定农地承包权，稀缺、珍贵的耕地资源便可以在更大的范围内顺畅流转，最终它们就能够达到集中、优化配置的状态，因为根据资源的流动规律，它们最后必然集结于最能高效利用它们的经营者手中[5]。农地资源在流转的过程中，最终流入家庭农场、专业种植大户、农民专业合作社、农业产业化龙头企业这些资金和技术优势比较明显且利用土地也最高效的新型农业经营主体手中，土地由成千上万的普通农户家庭流入位数有限的精英经营体之中，土地总量基本不变，土地经营单位大幅减少，单位土地经营规模必然大幅上涨（日本就是在大兴土地租赁市场之后，普通农户才大大减少，土地单位经营面积才逐步提高[6]）。这样，我国之前很难解决的土地规模化经营问题（很多地方土地流转之后呈现出更为细碎化的经营状态[7]）在农地承包权与经营权分离之后便可迎刃而解，进而，农业的产业结构调整、农业的专业化经营状况以及粮食安全状况都可以得到极大改善。

3农地承包权与经营权分离的风险防范

20世纪80年代农地承包经营权与农地所有权分离时，出现了农地所有权虚化、农地承包经营权权能弱化等种种弊端，当前的农地承包权与农地经营权的再次分离适当克服了以往的弊端，强化了农地承包权（承包经营权）的物权性质，但也并不是十全十美，必须时刻警惕这种分离可能引发的各种风险并进行有效防范。

3.1农地承包权与农地经营权分离的潜在风险

首先，农业的投资较大、风险较高而且收益较低，这就可能导致部分工商企业通过长时间以及大面积地租赁农户承包地，以持续获得投资收益、赚取规模效益和降低农业风险，他们更可能以部分土地或者大部分土地经营非农产业，从而获取巨额利润以弥补农业利润较低之失，这样，农地用途非农化、非粮化的问题和形势就严峻起来。其次，农地承包权与经营权分离以后土地的承包关系并不改变，且流转土地经营权可以获得一定的经济收入，所以相当一部分进城务工农民就会长期流转土地经营权，若他们日后无法在城市立足而试图回乡务农（更多的是由于非自身原因，如金融危机等），则又因土地经营权流转期限未满而无法立即收回承包地，从而导致他们生活困难无依，甚至有可能引发社会不稳问题。再次，农村土地承包权与经营权分离后，农地经营权人在较长的时间内占有并且使用土地，他们在一定程度上也可以直接对抗农地的承包权人，因此就有可能存在农地的经营权一权独大甚至吞噬农地承包权和所有权的风险。

总之，农地承包权与经营权分离之后，土地利用效率得到提升，土地增值空间也进一步加大。一方面，要防止强势的新型经营者大量、长期地进入土地和农村，挤压农民乃至农民集体的利益空间；另一方面，还要保证土地承包权人能够比较稳定地从土地经营与发展中获取相应的利益。正如有的学者所言：“如果不重视普通农户的利益和需求，而将主要资源、政策、话语都服务于新型的农业经营主体，就可能在发展现代农业的过程中进一步削弱当前为普通农户提供的最低限度的服务，从而导致农民的破产[8]。”实施农地承包权与农地经营权分离的改革，必须平衡和协调好承包人和经营权人的利益，把握好承包权与经营权的分离程度。

3.2农地承包权和农地经营权分离风险的防范对策

3.2.1保证农地农用，严防农地非粮化、非农化行为农地承包权与农地经营权分离之后，农业龙头企业和其他涉农公司等强势经营主体要比农业种植大户和家庭农场更容易获得土地，然而，这些资本更容易为了超级利润（暴利）而改变土地的农业用途（马克思曾说，资本的天性就是追求最大的利润，这也将导致社会的失衡和动荡），去从事土地的工商业开发和利用。为了防止这些工商企业下乡可能引发的农地非农化、非粮化问题，最好的办法就是加强其下乡前的审查和下乡后的监管，随时随地查处他们可能的相关违法、违规行为。农地受让主体没有资格限制，并不是说只要这些主体和作为承包人的农户达成约定即可成为土地经营权人，还应该进行准入的条件审核，从源头上控制农地他用的风险，譬如，应当审核受让主体是否有从事相关农业生产的经验，是否有一定的资质，计划开展的农业项目是否符合当地政策，当地的土地特质是否符合这些项目。此外，受让土地的大资本必须提供一笔风险保障金，以偿付投资失败后的相关费用。比如土地使用费、对承包人损失的赔偿费用等等。由于生产粮食和其他农产品利润较低，可以通过新增补贴、开展农业生产者补贴试点、优先安排农机具购买补贴、发放应用新技术补贴、开展农产品目标价格保险试点和营销贷款试点等一系列办法，降低粮食和其他农产品生产的成本，鼓励新兴的农地经营权受让主体进行粮食和农业的规模化生产。当下的农业和种粮补贴是直接发放给农户的，农地的承包权与经营权分离以后，为避免拿补贴的不种粮、不务农，而种粮的、务农的却拿不到补贴的现象，现行农业直接补贴分配制度必须要进行改革。农业补贴是国家的粮食生产扶持政策、激励政策，并非农村社会的保障性措施。当前亟需实行的办法是在分配新型农业经营主体的农业经营利润时将种粮补贴进行相应的折抵加进他们的总利润。同时，政府对农民发放的其他惠农补贴应当根据农地经营权分离的具体情况，发放到农业企业、农民合作社、家庭农场、种粮大户等实际务农者手中，真正发挥农业补贴资金对粮食和其他农产品生产的鼓励和奖励作用。保证农地的农业用途，是承包权与经营权分离的底线。提高新型农业经营者的收益，是避免农地非粮化和非农化的关键和根本。

3.2.2合理设置两权分离期限，控制农地流转价格和流转规模农地经营权流转的期限（即承包权和经营权分离的时间）事关农户和新型农业经营主体的切身利益，影响双方土地流转的积极性，非常重要。如果期限太长，就会产生土地使用主体一权独大、势强欺主的现象，农户不愿意流转。如果期限太短，土地经营主体难以收回投资成本，很不合算，即便以土地经营权抵押贷款，银行也没有兴趣，所以，没有个人和单位愿意转入土地进行农业生产。这样，就需要把握好农地经营权流转期限的度。可参考《物权法》中规定的用益物权的期限以及农地承包经营权本身的存续时间，对农地承包权与农地经营权的分离设置一个合适的期限，比如10～15年，最长不得超过20年。和农地两权分离期限的确定一样，在农地经营权转让的价格上，也应该有一个通常标准。否则的话，若承包人的要价过高，经营人的成本加大，利润减少，必将影响其转入土地的意愿；若经营人给出的价格过低，经营权出让不出让对承包人的利害关系不大，又会反过来影响农户流转土地的意愿或者他们对流转合同的履行。日本上世纪80年代后期曾对农地出租的价格根据各种农地的具体情况设定一个基本标准，出租双方在实际交易的时候上下浮动不得超过这个标准的5%，这种办法有力地推动了日本农地流转及规模化经营[9]。因此，我国很有必要借鉴日本的经验制定合理、良性的农地经营权让渡对价标准来分配农业生产经营利润，促进农地的顺利、健康流转，这就需要对农地经营权科学地作价评估。应当允许政府、有资质的中介服务机构以及民间的相关科研团体介入农地承包权与经营权的分离，由他们民主地、协商地、科学地根据农村土地的地形、土质、气候影响等特点，确定各种土地相应的经营权流转参考价格。同时，应将固定流转价格与浮动流转价格结合起来，可以根据新型主体流入土地的经营效益和国家粮食价格变化情况来浮动土地经营权的价格，这较之一次性商定土地流转价格更加合理和公平，能够保障农民获得更加全面、更加长远的土地利益。在流转规模上，如果强势经营者转入土地规模过大，就有可能在一定程度上“独占”经营，从而形成农产品的垄断定价，不利于粮食安全和社会稳定，所以土地流转的规模大小应该在效率和收益性之间找到一个合适的平衡点。具体计算方法应是：（1）新型主体土地经营规模的农业收入要相当于当地二、三产业务工、经商的收入。（2）新型主体土地经营的规模要相当于当地农户平均承包土地面积的12倍左右。换言之，土地流转规模要因地制宜，要与当地的农村劳动力转移规模和当地的城镇化进程相适应，要与当地的农业科技进步和生产手段改进程度相适应，要与当地的农业社会化服务总体水平相适应。

3.2.3建立健全农村社会保障制度，保证离城返乡农民生活无虞农村社会保障制度是农民流转土地、退出土地、逐步市民化以及城乡一体化发展的基础性制度，目前我国农村虽已有医疗、养老、教育、住房等各方面的社会保障制度，但还比较粗糙，处于低水平的状态，因此其保障效果也就不如预期。所以，一定要继续完善这一系列的保障制度，特别重要的是应该加大、加强政府对农村社会保障的投入。可借鉴日本、瑞典等国的经验，对各种保障进行分类，属于国民健康保障方面的，政府应承担50%以上的保费；属于基础养老保障方面的，政府应承担35%以上的保费，另外，根据我国现阶段的经济特点，可实行特殊的农村社会保障费用筹集制度。比如，可以考虑通过土地出让金的重新分配来减轻国家财政和农民家庭经济的压力，即应该规定地方财政以其取得的土地出让金多给农户拨付和优先为农户拨付社保基金。这当然需要国家重新制定相关法律予以强制推行。与此同时，也需要根据返乡农民的特点，针对他们突然回乡、不能立即要回自己已转出的土地的状况，制定专门的保障措施。第一，要提供完善的乡镇就业服务。各乡镇可设立乡镇就业办公室，免费为返乡农民提供报纸、电话、咨询和指导服务。为这些临时的失业者提供再就业的机会。第二，要注重对返乡农民的再就业培训。对他们开展各种免费培训活动，甚至可以考虑为参加培训者发放培训补助。对30岁以下的年轻农民可给予补助性贷款，以帮助他们进入更高级别的就业培训乃至创业培训。第三，还可以设立以工代赈的公共工程项目为他们提供工作岗位。地方政府通过设立如乡镇建筑、自然环境保护以及造田、造林等公共工程，为临时失业的农民提供暂时性就业岗位以解决他们的暂时性困难。第四，建立农民工城市、农村社会保障切换制度。现在农民在城市就业基本都有了城市社会保障，应设计可行的转换通道使这些城市保障在特殊的时期能够转换为农村社会保障，以确保他们即使离开城市回到农村也可生活无虞。

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