“勤勉检索”制度与孤儿作品使用

【摘要】国际社会普遍将“勤勉检索”制度作为合理使用孤儿作品的前置程序进行立法，其意义除维系利益平衡之外，还包括授权使用孤儿作品、豁免侵权责任等。影响“勤勉检索”制度的因素包括检索成本、适用主体、技术条件等。我国对“勤勉检索”的立法应学习借鉴其他国家和地区的经验，从法律性质、查找标准、适用效力、补偿机制、调整对象等方面做出科学的制度安排。

【关键词】 孤儿作品；勤勉检索；版权

【作者单位】卢珺，江西财经大学，海南政法职业学院。

“勤勉检索”（diligent search）是国际社会在版权立法中为合理使用“孤儿作品”（orphan work）设置的前置程序，作品使用者只有履行了该项义务，才能按照法律规定使用这些作品。“勤勉检索”是孤儿作品版权立法必然涉及的难点和焦点问题。我国现行著作权法及其配套法规没有涉及孤儿作品的内容。2014年，国家版权局在著作权法第三次修订草案送审稿第51条提出，采取“尽力查找+使用费提存+申请与审批”模式作为使用孤儿作品的基本制度，“具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定”。目前，“尽力查找”适用的标准、效力、对象、方式与例外等问题尤其受到社会各界的关注，存在学术分歧与不同的立法主张，而国外的孤儿作品“勤勉检索”制度可以提供有益的借鉴与启示。

一、“勤勉检索”制度的立法渊源

1.“勤勉检索”制度的法律价值

孤儿作品版权问题始于数字时代大量版权资源的“搁置”与日益旺盛的社会需求之间的反差。“勤勉检索”的目的不是限制，而是要促进孤儿作品的使用，所以“勤勉检索”的宏观功能是维系利益平衡。

“取得授权”是“勤勉检索”的微观功能之一。比如，2012年英国政府的版权政策声明指出，对孤儿作品的使用必须以履行“勤勉检索”义务为要旨。美国版权局认为，“勤勉检索”不是剥夺作品的版权，而是允许使用者非排他性地使用作品[1]。“勤勉检索”的另一项微观功能是“免责依据”。孤儿作品版权问题的瓶颈是“授权”，“勤勉检索”不仅让使用者摆脱了授权羁绊，而且不再有涉及侵权的忌惮。比如，美国《孤儿作品法案》规定，非营利目的使用作品并履行了“勤勉检索”义务的公共机构，可免予对权利人的经济补偿。

2.“勤勉检索”制度的普适性特征

2006年，“勤勉检索”制度首创于美国《孤儿作品法案》。2007年，国际出版者协会与国际图书馆学会联合发布了《孤儿作品使用原则》，其第1条就是“应当勤勉地搜索权利所有者”[2]。2009年，欧盟委员会在《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的最终报告》中借用了美国《孤儿作品法案》的“勤勉检索”概念。此后，加拿大、日本、韩国、英国等国家的立法以及澳大利亚等国家的版权法改革报告都吸纳了“勤勉检索”的成分。目前，国际社会对孤儿作品的立法，无论是美国的责任限制模式、欧盟和我国香港特别行政区的法定许可模式，还是加拿大、日本、韩国等国家采用的强制许可模式，都将“勤勉检索”作为合理使用孤儿作品的前置程序进行规定，可见这种制度的普适性。“勤勉检索”是针对使用者合理利用孤儿作品的一种巧妙而富有创造性的制度设计，为权利人、作品使用者、许可审批机关以及司法机构提供了各自遵循的行为准则。

二、影响“勤勉检索”制度立法的因素

1.检索成本

高昂的查找成本（包括时间成本与经济成本）制约着作品使用者履行“勤勉检索”义务的积极性。比如，据英国JISC估算，落实每部作品的版权状态需要0.5天，而完成英国国家图书馆全部孤儿作品的查证，需要1.5万年。英国国家档案馆曾花两年的时间对馆藏1114份遗嘱进行版权清理，得到落实的权利人不足50%，仅版权清算费就高达3.5万英镑[3]。为了降低“勤勉检索”成本，许多国家和地区在立法中采取了简化查找程序、提高检索效力等措施。比如，日本通过事先提存现金担保的方式降低审批成本；欧盟则规定，先前的“勤勉检索”结果对后来的作品使用者具有适用性。最有特色的当属韩国版权法的“表面查找”制度。其一，作品使用者按照法定的媒体、渠道、方式发布公告，在规定期限内未收到回应，即可使用作品。其二，作品使用者向版权集体管理组织或者两位曾被授权使用该作品的个人发出咨询函，在法定期限内未收到回复，即可使用作品。

2.适用主体

不同主体性质的使用者被赋予的“勤勉检索”义务不同。比如，按照欧盟《孤儿作品指令》的规定，“勤勉检索”只适用于图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、电影或录音资料馆及公共广播组织等机构，显然是为了执行“公共利益使命”的“特定目的”[4]。这种主体限定，既解决了以公益为目的对孤儿作品的使用问题，又防止了适用主体泛化，以免对权利人利益造成大的负面影响。无独有偶，美国《孤儿作品法案》在“勤勉检索”问题上同样对公共机构给予了特别关照，公共机构在符合法定条件下履行“勤勉检索”义务后，除了可以享受合理补偿免责，还可以享有“禁令救济豁免权”，即只要教育机构、图书馆、博物馆、档案馆等公共机构事先在版权局就使用孤儿作品进行登记备案，履行了“勤勉检索”义务，并在对孤儿作品的使用中融入了智力劳动，即通过修改、重组、转化等方式使作品传达出新的表达，就可以不受禁令制约，继续使用作品，且自己创作的作品享有版权。但是，这项规定不适用于机构对孤儿作品的营利性使用与复制行为。

3.技术条件

无论何种原因形成的孤儿作品，其权利人无法确认或者“失联”，都与版权管理信息系统不健全有关。比如，美国在加入《伯尔尼公约》之前，由于施行作品登记备案与呈缴制度，国家版权行政管理部门掌握着较为全面的各类型作品的版权信息。美国加入《伯尔尼公约》后，由于施行版权自动保护制度，权利人不再有将自己作品进行登记备案的义务，导致大量孤儿作品的出现。而欧盟之所以选择法定许可制度解决孤儿作品的版权问题，也与其版权管理信息系统的完备性有关。其一，MILE系统。该系统由伦敦布里奇艺术图书馆和13家欧洲艺术图书馆及网络公司联合建立，这些机构的孤儿作品信息通过该系统得到显示[5]。其二，ARROW系统。该系统的核心功能是版权登记，能为用户提供分布式的版权信息查找[6]。使用者通过版权管理信息系统查找孤儿作品，不仅可以降低成本，而且系统能够客观地记录与反映使用者履行“勤勉检索”的情况。

三、关于我国“尽力查找”制度立法的思考

1.法律性质

著作权法第三次修订草案送审稿第51条提出，将孤儿作品的使用建立在“尽力查找+使用费提存+申请与审批”模式之上，该条款明显借鉴了加拿大、韩国和日本等国家的立法经验，但是，强制许可模式在我国存在“水土不服”的问题。一方面，我国至今没有版权强制许可制度，缺乏立法与实践经验。另一方面，在强制许可制度下，补偿金需要事先提存，这不仅增加使用者的负担，而且如果出现转移支付障碍，那么权利人就得不到补偿。此外，强制许可制度会大幅度增加行政成本，给公共财政造成压力。比较全球关于孤儿作品的版权立法，“法定许可制度”在我国或许更有立法与实践的价值。一方面，学者在对强制许可、法定许可和授权许可等模式比较后认为，法定许可具有的优势与先进性成为共识[1]。另一方面，我国版权制度和司法实践对法定许可多有涉及。加上欧盟《孤儿作品指令》和我国香港特别行政区的相关法律对孤儿作品使用的法定许可模式有较为成功的案例。

2.查找标准

查找标准是孤儿作品立法的核心内容。2009年，欧盟委员会在《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品最终报告》中建议对“勤勉检索”的认定标准做详细描述[7]。欧盟《孤儿作品指令》因此规定了最低检索标准。欧盟《孤儿作品指令》（附件）根据报纸、期刊、图书、艺术作品、建筑作品等分别制定了“勤勉检索”标准，具有合理性，因为成为“孤儿”的原因不同，所以不同类型作品的版权中介组织、数据库系统的运行与健全程度也不同，这些都影响着查找的难度。另外，不同作品类型适用差异化的“勤勉检索”标准，可以提高制度的针对性，减少周折，提高效率。与此不同，美国《孤儿作品法案》考虑到技术的创新性，没有制定最低检索标准，而是适用“最佳行规”。我国使用孤儿作品的查找标准要具有“合理性”，一方面，不能定得过低，以防制度被滥用，使大量的作品“被孤儿”；另一方面，又不能要求过高，使制度无法执行。我们应将欧盟的“最低标准”和美国的“最佳行规”融合，建立动态差异化的查找标准。

3.适用效力

美国《孤儿作品法案》要求使用者独立履行“勤勉检索”义务，不能直接援引在先作品使用者的检索结果，这是对“一次检索多次使用”效力的否定。这种规定有助于通过不同使用者对同一作品的不同方法、路径以及不同时间的检索发现和确认权利人，但是，也增加了检索的时间成本与经济成本。而欧盟《孤儿作品指令》认可“一次检索结果多次使用”的法律效力，即某一成员国被认可的针对某一作品的检索结果，可以被其他成员国的作品使用者直接用来作为自己履行“勤勉检索”义务的证据。我国立法应提高“尽力查找”结果的效力，即先作品使用者已有的查找结果，可以使另外的使用者因未直接履行查找义务而使用同一作品免责。另外，应根据技术创新和版权信息管理系统的建设情况适时修订最低查找标准，以便使更多孤儿作品的权利人“现身”，及时取消孤儿作品登记。

4.补偿机制

欧盟《孤儿作品指令》、美国《孤儿作品法案》、我国香港特别行政区版权法等规定，使用孤儿作品适用“先使用，后付费”原则；而加拿大、韩国、日本等国家的版权法采取“先付费，后使用”原则；后一种模式被我国著作权法第三次修订草案送审稿第51条采纳。一方面，应该按照文字作品、音乐作品、美术作品、电影作品、计算机软件等不同作品类型和翻译、改编、摄制、广播、复制等不同使用方式制定不同的付费标准。另一方面，应针对不同的适用主体制定区别化的付费标准，特别是对教育机构、图书馆、档案馆等公共机构适用相对较低的付费标准。还应制定使用费转付期限，在法定期限内（比如匈牙利版权法规定的期限是5年），版权行政管理机关或其授权组织无法确认并联系权利人向其转付使用费，那么应将使用费返还作品使用者，或者纳入公共基金统一管理使用。

5.调整对象

欧盟《孤儿作品指令》以法定许可制度为基础，而法定许可是一种权利限制方式，只适用于已发表的作品，未发表作品只有在通过“勤勉检索”无证据表明权利人持反对意见的情况下才能使用。加拿大、日本等国家由于对孤儿作品的立法同样采取了强制许可限制模式，因此也不适用于未发表作品。按照美国《孤儿作品法案》的规定，使用孤儿作品适用责任限制模式，将已发表作品和未发表作品都作为适用对象。“发表权”是权利人享有的一项重要权利，这种权利的行使决定了权利人对后续利益的享有。将未发表作品当成“尽力查找”的适用对象也与世界知识产权组织管理的版权条约和邻接权条约相悖，因此，不应将未发表作品囊括进我国法律制度中对孤儿作品“尽力查找”的范围。

[1] 赵力. 数字化孤儿作品法律问题研究[M]. 北京：经济日报出版，2015：36.

[2] 中国保护知识产权网. 国际出版者协会和国际图书馆协会确立孤儿作品使用原则[EB/OL]. http：//www.lawtime. cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.Html.

[3] 翟建雄，邓茜. 孤儿作品的数字化利用：欧洲的立法与实践[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detai/2013/01/id1813216.Shtml.

[4] 管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较[J].河北法学，2013（6）：135-142.

[5] Metadata Image Library Exploitation[EB/OL] . http：//www.mileproject.eu/home.

[6] 杨佩霞.论版权制度下孤儿作品的保护[J].中国版权，2012（3）：44-47.

[7] i2010 Digital Libraries Copyright Subgroup Recommend Key Principles for Rights Clearance Centres and Databases for Orphan works[EB/OL] . http：//ec.europa.eu/information-society/activities/digital.