也谈合同解除权的消灭

摘 要 合同解除权是合同法理论的重要问题，出于公平原则的考虑，各国民法都规定了解除权消灭制度，目的在于保护相对人的利益，限制权利滥用，避免社会经济关系长期处于不稳定状态。在合同解除事由发生以后，对解除权是否已经消灭或继续存续，常常成为合同法实务中的争议问题。本文主要从合同解除权消灭的原因及争议两方面进行对其进行讨论与分析。

关键词 合同 公平原则 解除权

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

合同解除权是合同法理论的重要问题，出于公平原则的考虑，各国民法都规定了解除权消灭制度，目的在于保护相对人的利益，限制权利滥用，避免社会经济关系长期处于不稳定状态。在合同解除事由发生以后，对解除权是否已经消灭或继续存续，在司法实践及民事实务中存在诸多争议。合同解除权从属于形成权的一种，理论上通行的观点中形成权的权利失效包括以下几种情形：（1）在条件期间内形成权人没有主动行使权利；（2）相对人基于某些特殊情形的发生有正当理由相信权利人不欲其履行义务；（3）形成权人主动行使了权利。这些情形是否全部适用于合同解除权，殊值探讨。

1解除权消灭的原因

1.1行使期限或催告期限届满未行使

解除权作为形成权，行使与否取决于解除权人的单方意思，其可以行使其权利，也可以不行使。由此会使相对人会陷于不安状态，长期放任此种不安状态存在，既有失公允，也使交易关系长期处于不稳定状态，不利于社会经济的发展，所以法律应当限定解除权的行使期间，此期间称为除斥期间。除斥期间，“亦称预定期间，谓因其期间之经过，当然便使其权利消灭之期间。”除斥期间是不变期间、绝对期间，适用于形成权，期间经过而不行使，消灭的是实体权利，不同于诉讼时效，“只适用于请求权”，期间经过不行使权利，实体权利仍然存在，丧失的是胜诉权。各国民法均要求解除权人在相当期限内做出解除合同的意思表示，该相当期限包括法律规定的期限、双方约定的期限以及经对方催告后的合理期限。其中，解除权消灭原因之一的除斥期间，包括法定期间和约定期间，只要解除权人没有在除斥期间届满间行使解除权，无论出于何种理由，解除权都已经自然消灭。法定除斥期间的规定为法律上的强制性规范，而约定期间则为一种任意性期间，是在法律没有明确规定解除权的行使期间的情形下，根据双方当事人意思自治而协商确定的行使合同解除权的期间，此期间一旦约定即为确定期间。“除斥期间之约定，约定解除权及法定解除权，均得为之。”《德国民法典》第355条规定：“对行使解除权未约定确定的期限的，他方当事人得对有解除权的人行使解除权确定相当期限。期限届至而不解除的，解除权消灭。”《日本民法典》第547条也有相似的规定：“就解除权的行使未定期间时，相对人可以定相当期间，催告解除权人于该期间内做出是否解除的确答。如于该期间内未接到解除通知，则解除权消灭”。

我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”部分研究者认为，上述条款中“合理期限”的规定在实际操作中太过笼统操作性较低，主张以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定的“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”内容类推适用。

本文赞同以上观点，在我国《合同法》未对解除权的除斥期间进行规定之前，上述司法解释可以类推适用在所有的合同类型，如此规定可以从两个方面促使解除权人行使解除权：一方面，经相对方催告后合理期限（三个月）内解除权人不行使解除权则该解除权消灭；另一方面，即便相对方未作出催告，在除斥期间（一年内）解除权人不行使解除权则该解除权亦消灭；前述两个期限满足任一调均导致解除权的消灭。这样规定可以防止因解除权人怠于行使权利而使交易关系长期处于不稳定状态。

1.2解除权的抛弃

解除权既为权利，故权利人既可以行使，也可以抛弃。在解除事由发生后，如果解除权人向相对方明示或以其行为表示放弃解除权，或者其行为使相对人有正当理由信赖其不欲其行使权利，例如解除权人发函要求相对方继续履行合同义务，或解除权人向相对方履行合同义务，或解除权接受违约之债务人符合债务本旨之履行等情形，则视为解除权人抛弃其权利，解除权因此消灭。而且，各国民法一般规定，为免将法律关系繁复化，当客观上发生了解除事由，不论解除权人作出了行使解除权还是抛弃解除权的意思表示，此后解除权人不得要求撤回该意思表示。①也就是说，解除权的抛弃具有不可撤销性。②例如，在某保险合同中，合同约定如果被保险人参军，保险人可解除合同，后被保险人参军并牺牲，保险人得知此情况后，明示同意给予以赔付。后欲改变主意反悔。根据解除权的抛弃不可撤销性规则，此时保险人不得再行使合同解除权，因为解除权作为形成权，单方放弃就产生维持合同的效力，解除权消灭，如果要行使解除权必须产生了新的可以解除合同的事实或行为。

有争议的是，当事人能否在合同中预先抛弃解除权？进一步而言，合同当事人在解除事由发生前，预先约定一方或双方不得行使解除权是否有效？对这一问题的回答涉及到对解除权规范性质的认定。如果解除权规范属于强行性规范，当事人自不能预先抛弃而排除适用，相反，如果属于任意性规范，则允许当事人通过自由约定而排除适用之。正如本文第二章第一节所分析的那样，除特别法有特殊规定除外，《合同法》关于解除权产生的规定属于任意性规范而非强行性规范。因而，如果当事人在合同中预先抛弃解除权应为合法有效。日本司法实务界也采此种观点，在日本民法，解除权的消灭包括解除权的预先抛弃。③

1.3解除事由的丧失

由于商法上解除权的产生事由不完全相同，商法上解除权的消灭与民法上解除权的消灭也存在一定差别，解除事由的丧失仅存在于商法上的解除权消灭制度，为商法所特有。例如，在保险法中，假如保险人行使解除合同权之前已经发生了保险合同解除权产生的事由，保险人的合同解除权在事由发生时已经消灭。举例而言：（1）投保人没有告知某事，可保险人准备行使解除权之前该事由就已经消失了，保险人可以行使解除权吗？（2）保险的标的发生危险的概率明显升高后，保险人准备解除合同，但增加的危险已经不存在时，保险人可以行使解除权吗？我国法律法规并没有对上述情形作出规定。但瑞士《保险合同法》第8条对例（1）情形此作出了相关规定：“告知义务人所隐匿或告知不实的事实，假如在保险事故发生前消灭的，保险人即不得再主张保险合同解除权。”在投保人因过失而没有如实或不实告知某事时，由于对该保险而言，保险人的解除权消灭没有违背对价平衡原则，该条规定在此情形下较为合理。然而，如果当事人恶意隐瞒、故意隐匿或篡改事实，其行为应当构成根本违约，保险合同的基础不复存在，保险人无论该事实在其准备解除合同前消灭与否其解除权都不应消灭，瑞士《保险合同法》第8条规定如对此情形仍适用则违背了对价平衡原则。而前述例（2）的实质是情势变更原则在《保险法》的具体体现，当保险标的发生危险概率提高时，保险人之所以享有解除权，是为了保障保险双方的公平。然而可能增加的危险已经不再存在时，情势变更理由消灭，不允许保险人解除合同符合公平原则的要求。

1.4行使解除权

行使解除权，与其他形成权一样，由于行使形成权其目的已经完成而消灭。因为主动行使解除权，从而已经完成了解除合同的目的，解除权也随之消灭，这是解除权消灭的普遍情形。

2解除权消灭的争议问题

2.1诉讼过程中对解除权的行使有无限制

解除权人必须在除斥期间内行使其解除权，并在除斥期间内以意思通知或诉讼方式行使其权利，此为通说。问题在于：（1）解除权人能否在一审程序终结后，在二审程序中行使合同解除权？（2）解除权人能否以解除合同为由作为抗辩事由，即处于被告地位的解除权人是否有权行使解除权？问题一的实质在于解除权会因一审诉讼程序的终结而消灭，问题二的实质是解除权能否成为防御性权利，处于被告地位的权利人其解除权会否消灭。本文认为，解除权的消灭仅因行使期限或催告期限届满未行使、权利抛弃、解除事由的丧失和行使解除权而消灭，除法有明文规定外，诉讼程序和诉讼地位本身不能成为导致实体权利灭失的原因。在日本民法，诉讼中如以解除权为由抗辩对方的请求之诉，依法被认定为有效的解除权意思表示。

2.2标的物的毁损灭失会否导致解除权消灭

解除权行使的直接法律效果是产生返还性的债务关系，合同各方负返还原物之义务。如果原物因解除权人自已的原因毁损灭失导致返还不能时，解除权人仍能否行使解除权？不无疑问。《德国民法典》第350条至354条原来分别规定了解除权人因自己的原因致使受领物不能返还、解除权人对所受领的物进行加工或者改造使物的性质发生了实质变化、解除权人将受领的标的物出让或者为受领物设定负担等情形下，将导致解除权的消灭，解除权人无权行使解除权。但德国在二十世纪末修订其民法典时，前述法条规定被债务法现代化法废止，更在第346条第2款规定了“以作价偿还来代替返还”，也即表明，标的物的毁损灭失并不当然导致解除权的消灭。本文认同这一样观点：德国法的这一转向更能符合合同解除制度的价值取向。这是因为，合同当事人订立合同，在取得标的物后，常常是为了需要利用标的物创造更多的利益，加工标的物、在标的物上设定权利、或向第三人转让标的物等经济行为应该是在市场经济体制下司空见惯的情形，如果因为这些符合经济规律的情形致使解除权消灭，则会使合同解除制度不能发挥其功能。并且，虽然合同解除后合同当事人负有给付返还义务，标的物的灭失等原因会导致解除权人无法返还原物，但是可以从价值状态来理解给付返还的含义。

综上，对于前述问题，我国《合同法》等法律均没有明确的规定，导致实践中存在争议。在制订民法典合同篇时，可以效仿德国债务现代化法的规定，即便受领标的物由于解除权人的原因毁损灭失或改变性质等，导致不能原物返还的情形下，解除权人仍享有解除权，而不因标的物的不能返还作为解除权消灭的原因。

作者简介：方昀，广东明思律师事务所律师，法学博士，中国政法大学博士后研究人主要研究方向为合同法、公司法及民法总论。 （下转第133页）（上接第114页）

注释

① 参见《日本民法典》第540条第2款，我国台湾地区“民法”第258条第3项等.

② 学者指出，此规则存在例外，对于解除的意思表示应允许以无能力或欺诈胁迫为由加以撤销.本文认为，此例外同样也适用于抛弃的意思表示.参见韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社，2006：318.

③ 日本判例大判明治37.9.15民录第10辑第1115页，转引自韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社，2006：337.

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