专卖法律适用中的“灰色地带”

摘 要 法条冲突带来的不仅是法律适用难题，还可能附随一定执法风险。以烟草专卖“一法、一例、三规章、一解释”为例，六部法律规范涉及七大立法主体，行业发展与相关立法共同“摸着石头过河”，先有烟草公司后有专卖局，先有专卖局后有专卖法，立法的滞后性和主体的多样性使规则间的冲突更为突出。烟草专卖行政主管部门与工商行政主管部门管辖权交叉、无准运证运输烟草制品行政责任与刑事责任轻重难辨、部分行政违法构成要件标准模糊即为冲突的三类表现。

关键词 专卖 法律适用 法条冲突

作者简介：虞艳雪，浙江省乐清市烟草专卖局。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-073-02

烟草专卖部门作为行政主体，其首要职责是“依法行政”。然而法条的刚性和现实情况的多样性之间却永远存在张力，“依法行政”说易行难。因管理关系特殊，与烟草专卖行政执法密切相关的六部法律规范（简称“一法、一例、三规章、一解释”）制定主体相对复杂，立法又常滞后于现实的制度发展，如中国烟草总公司成立于1982年1月，1983年9月，国务院始发布《烟草专卖条例》；国家烟草专卖局成立于1984年1月，而《中华人民共和国烟草专卖法》至1991年6月才正式出台，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》则在1997年7月由国务院发布。其后的“三规章、一解释” 分别由国家经济贸易委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部以及最高人民法院、最高人民检察院共五个不同部门制定和颁布，以至于规范间的冲突和不协调在所难免。在这些含义不定的“灰色地带”，不同执法主体甚至对具体法律应用产生千差万别的理解。虽然，对自由裁量权的限制极大缩小了灰色地带范围，但基于条文之间的“不协调”而产生的法律适用风险依然存在。本文正是站在防范专卖执法风险的角度，试对烟草专卖相关立法本身暗含的冲突与不确定性开展选择性分析，以求抛砖引玉。

一、“倒卖”烟草专卖品违法行为之管辖冲突

根据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《专卖法》）第二十八条至第三十五条规定，除走私烟草专卖品外，涉烟违法行为主要由烟草专卖行政主管部门和工商行政主管部门管辖，如无证运输、无证生产等系烟草专卖行政主管部门独立管辖，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务（以下简称“无证经营”）、非法印制烟草制品商标标识等由工商行政管理部门独立管辖，以上涉烟违法行为的管辖权限均十分明确而肯定。

然而该法第三十五条第一款规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”根据字面解释，“倒卖”意指“未经官方批准，通过投机手段以低价购入并以大大高于购入价的价格出售，简称低买高卖。”具体而言，倒卖卷烟可能产生以下几种“竞合”情形（假设烟草专卖品均为真品）：一是无烟草专卖许可证者，未批准违法倒卖烟草专卖品。情节严重的，可构成非法经营罪，依法追究刑事责任；情节轻微的，可构成无证经营，依法由工商部门管辖。该假设情形与烟草、工商、公安的管辖分配相一致。二是有烟草专卖许可证者，未经批准违法倒卖烟草专卖品。根据“最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号”（2011年5月6日） （以下简称“最高院批复”），当事人在持有烟草专卖零售许可证的情形下倒卖卷烟，应定性为“超范围和地域经营”，只能进行行政处理。然而，若按行政违法案件处理，有证“倒卖”卷烟又同时构成《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五十九条规定的“未在当地烟草专卖批发企业进货”，形成管辖“冲突”。由此可见，在该假设情形中“倒卖”既缺少“情节严重”的认定标准，又存在“竞合”现象，是一个需要进一步明确立法含义的“灰色地带”。

在第二类情形中，若依照上位法优于下位法、基本规定优于补充规定的原则，则有证零售户未经批准倒卖卷烟均应由工商部门而非烟草部门管辖，一方面，这与实践中的大量现行做法相悖，另一方面，由工商部门对此类案件进行管辖，实际可操作性极弱。根据《实施条例》第三十三条规定：“假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。”据此，烟草专卖品的法定鉴定机构为烟草质检部门，即工商部门对该类需要鉴定的涉烟违法案件实质上不具有完整的处置权限，必须经烟草部门对卷烟进行鉴定后，才得以作出正确处罚，案件处理的操作性大打折扣。

二、无证运输行政违法与刑事犯罪之责任冲突

按照一般法理，刑事责任理应比行政责任更严重。但由于对违法行为社会危害性尚无统一且客观的衡量标准，立法主体对各类违法犯罪行为的权衡也不尽相同，在经过仔细对比后可发现，无证运输的行政责任和刑事责任依然判别标准并不一致。《实施条例》第五十四条规定，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每1万支为1件）属于“情节严重”，依法应当“没收违法运输的烟草专卖品和违法所得”。然而，当该行为同时构成“非法经营罪”时，此条款便会与非法经营罪产生冲突。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高司解”）第三条规定，“非法经营卷烟20万支以上的”应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；“非法经营卷烟100万支以上的”应认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。按照换算标准 ，卷烟20万支即20件，100万支即100件。稍作对比可发现，《实施条例》“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”（以下简称“无证运输”）中的违法责任之“情节严重”相当于“非法经营罪”中的刑事责任之“情节特别严重”，当卷烟经营者（假设无烟草专卖零售许可证，并以经营为目的）无证运输20件以上100件以下卷烟，便可构成非法经营罪，但此时套用《实施条例》的判别标准，连行政违法中的“情节严重”都未达到。可见，在上述情形中，当事人同时涉及行政责任和刑事责任，但行政法规与司法解释对违法行为社会危害度的判定标准却天差地别，特别是刑事责任构成条件反而比行政责任构成条件更低，明显不符合“罪责刑相适应”原则，这又是一处需要理顺“罪与罚”之轻重关系的“灰色地带”。

从法律效力上看，《实施条例》是国务院为具体执行《专卖法》而制定的行政法规，“两高司解”是最高人民法院、最高人民检察院为办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题所作的司法解释，首先两者在制定主体上不存在隶属关系，其次司法解释与行政法规的效力孰高孰低问题，理论界与实务界也仍有争议 ，因此本文暂不讨论《实施条例》和“两高司解”在法律效力上谁优谁次。在相关法律规范均有效的情形下，上述假设情形颇有些类似于刑法中的“想象竞合犯”，只不过此处非数个罪名之间的竞合，而是一个罪责与另一个罚责之间的竞合。根据“从一重罪处罚”的想象竞合处理原则，实务中选择适用“两高司解”以“非法经营罪”定罪处罚也算是不二选择。

三、无准运证运输烟草专卖品之判定标准冲突

以“上位法优于下位法”的法律适用原则看“无证运输”相关认定条款，同样可发现法条间的细微出入。根据《专卖法》第二十九条，无证运输指的是“无准运证或者超过准运证规定的数量”托运或者自运烟草专卖品。《烟草专卖品准运证管理办法》（以下简称《准运证管理办法》）第二十五条第一款以列举方式对“无准运证运输”的具体情作了详细表示。根据该条款第四项：“证货不符，超出或者少于烟草专卖品准运证规定数量、品种或者规格的部分”、“属于《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条 规定的无烟草专卖品准运证运输”。本文以为此项规定存在以下可商榷之处：一是有违反上位法嫌疑。根据《立法法》第九十六条第二款规定，下位法不得违反上位法规定。从文义上看，《专卖法》第二十九条对“无证运输”的具体情形作了“无准运证”和“超过准运证规定的数量”两大类别划分。“少于准运证规定数量”与“超过准运证规定数量”在逻辑上明显属于“上反对关系”，两者必有一项不能成立。由此可推知“少于准运证规定数量”并非对《专卖法》第二十九条“无准运证”之情形的解释，而是直接与上位法抵触了。二是缺少现实可操作性。按照我国当前行政处罚实务中坚持的“客观归责”原则，在无证运输的违法构成要件中，主观要件并非违法构成的考量因素。在此背景下，若将“少于准运证规定数量”定性为“无证运输”，将极其不利于行政相对人实施日常卷烟运输。例如在运货过程中，我们无法排除意外损毁、丢失、被盗等突发情况，现假设某烟草公司运送卷烟途中货物遗失，事后又无任何证据用以证明遗失事实，那么在遇到省外烟草专卖局执法检查时，少于部分是否应认定为“无证运输”？若定性为“无证运输”，“少于”准运证部分又作何处罚？根据《实施条例》第三十六条第一款 和第五十四条规定，无证运输及无证运输情节严重的判定，均以“超出”部分为标准，只字未提“少于”部分。很显然，这类行为不具有社会危害性，也就不存在被侵害的违法客体，贸然定性为无证运输是不合时宜的。

以上仅是本人在烟草专卖法律法规时的一点疑惑和思考。面对浩瀚海法，笔者始终相信霍姆斯大法官的一句名言：“法的生命不在于逻辑，而在于经验（实践）。”社会是动态发展的，立法和执法也必然随着社会的发展不断调整，在上下求索和与时俱进中至臻完善。作为执法部门，我们理所应当地期待立法完美无暇，但窃以为更为重要和现实的问题，是当面对并不完善也不可能绝对完美的立法时，能以更清醒的头脑和更理智的判断，做出最公正与合理的执法抉择。

注释：

分别指：2002年《烟草专卖品准运证管理办法》、2007年《烟草专卖许可证管理办法》、2009年《烟草专卖行政处罚程序规定》、2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

该批复规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

烟草系统标准换算公式：卷烟1箱=5件=250条=50000支。

相关论述可如：蒋德海.司法解释和行政法规的法律效力应规范化//上海社会科学院编.社会科学.2003（4）.55-59；徐文文.行政犯之司法解释与行政法规和行政解释关系论要//浙江省法学会编.法治研究.2014（11）.35-41；王智名.行政法规和司法解释的碰撞//国家检察官学院编.中国检察官.2008（7）.20-22.

实为修订后的《专卖法》第二十九条。

根据该条规定：“超过烟草专卖品准运证规定的数量和范围运输烟草专卖品的”为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品。同时该条第四款还规定了一“兜底条款”，既“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的其他行为”。本文认为，该“兜底”条款仅仅是对《专卖法》第二十九条“无准运证”其他情形的兜底，而非对“超过准运证规定的数量”类别的兜底。