论国家及其财产豁免中的限制豁免主义

摘 要 国家及其财产豁免是国际法上的一项习惯法规则，关于国家及其财产豁免的限度历来有绝对豁免主义和限制豁免主义之争。二战后限制豁免主义得到越来越多的国家的接受，但其中的行为区分标准仍存在着问题。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过对限制豁免主义有了新的发展，在此种国际环境下，中国也应当调整自己在国家豁免这个问题上的立场。

关键词 管辖豁免 限制豁免 行为区分标准 联合国国家 财产管辖豁免公约

作者简介：程秋婧，四川大学法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-274-03

国家及其财产豁免就是指国家的行为和财产免受另一国家的立法、司法和行政管辖。通常来说主要是司法方面的，即国家的行为和财产免受外国法院的管辖。国家及其财产豁免是国际公法、国际私法和国际经济法的共同问题。从长期的理论发展和国家实践来看，不可否认国家及其财产豁免已经成为了国际法上的普遍原则。但是关于这个原则的适用范围和限度问题历来是有争议的，主要有绝对豁免主义与限制豁免主义之争。其中限制豁免主义从兴起到现在不断发展，逐渐被越来越多的国家所接受。

一、 限制豁免主义的兴起

（一） 限制豁免主义的兴起过程

国家及其财产豁免原则是随着国际交往过程而产生的。18世纪前，国家间的交往主要限于外交使者和君主个人之间，因此这方面的制度主要表现为外交使节、君主的特权和豁免。后来随着资本主义制度逐渐建立和发展，政府的职能有所扩张，国家间的交往也涉及到经济和其他领域，因此构成了国家管辖豁免问题产生的直接契机。1812年美国法院在“斯库诺交易号帆船案”中的判决被认为是国家及其财产豁免原则的正式缘起。后来英国法院作出判决的“比利时国会号案”以及法国法院判决的“巴尔盖里诉西班牙政府案”都坚持了国家及其财产豁免原则。

值得注意的是，限制豁免主义是伴随着国家豁免原则而存在的，意大利、比利时、瑞士等一些国家一开始就采用限制豁免原则。限制豁免原则是指将国家的行为区分为公法行为（或主权行为、统治权行为）和私法行为（或称商业行为、管理权行为），对于国家的公法行为予以豁免，私法行为则不予豁免。不过直到二战以前，绝对豁免主义占据优势地位。以美国、英国为首的各国在国家及其财产豁免问题上主要采取的是绝对豁免原则。对绝对豁免的定义，目前较为一致的观点是“不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权，除非该国明示放弃豁免权”。但二战以后，形势发生了改变。1952年，美国的“泰特公函”标志着美国的官方政策决定转向限制豁免主义。随后美国在1976年通过了《外国主权豁免法案》，该法案规定“外国国家的‘商业活动不享受豁免，外国国家的‘商业财产可以被扣押以执行判决”；1978年英国颁布《国家豁免法》确定了英国法院在裁判和执行外国及其财产的限制豁免主义。除此之外，还有加拿大、新加坡等国也纷纷通过立法对限制豁免主义法典化。除了以国内法加以确定之外，这些国家还通过一些国际条约对限制豁免主义进行规定，例如1972年西欧国家签订的《欧洲国家豁免公约》，1982年的《联合国海洋法公约》等。其中最值得关注的还是2004年联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免公约》，该公约是第一个全面规范国家及其财产豁免问题的普遍性公约，也意味着限制豁免主义在国际社会上得到越来越多的接受。

（二） 限制豁免主义兴起的原因

为何限制豁免主义在二战后会得到以英美国家为首的其他国家的接受，甚至联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免公约》也采用该立场，我认为与二战后的这几个社会现象有关：

第一，二战后，资本主义已经从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段，政府的经济职能进一步扩大，对经济的掌控越来越多，政府参与对外贸易活动的情况也增多。

第二，二战后一批实行生产资料公有制、对外贸易垄断的社会主义国家兴起。在这些国家，往往是由国营企业从事对外贸易活动。

第三，二战后取得独立的广大发展中国家为了争取经济独立，发展民族经济，设立国营企业，增加企业中的国有控股成分。

因此在这样的环境之下，随着各国对外贸易活动的频繁，以国家为被告的诉讼频频发生。而采取绝对豁免原则的国家在这样的情况下是不能对国家的行为和财产实施管辖的，由此造成了其本国公民和法人的利益难以得到保证。限制豁免主义使国际民商事交往中的当事人双方地位趋于平等，更有利于公平正义。因此，以英美为首的国家逐渐转向限制豁免主义。当这些国家坚持限制豁免立场时，其他国家如再坚持绝对豁免立场只会对自己的处境造成不利，所以更多的国家开始转向限制豁免原则。

二、 限制豁免主义中的行为区分标准

限制豁免主义将国家的行为分为主权行为和商业行为，对国家的主权行为进行豁免，国家的商业行为则不享有豁免权。这样的理论有助于在国际经济交往中保证国家与外国自然人、法人民商事关系中的平等性，甚至有学者认为限制豁免理论才是真正符合国家豁免的理论基础——主权平等说的，才是最符合根据且逻辑最圆满的国家豁免理论。但是这在理论层面似乎更为先进的限制豁免主义，在实际运用中却存在着问题，其中最关键的便是商业行为和主权行为的区分标准问题。关于这个问题，各国的做法莫衷一是。

（一）行为性质标准和行为目的标准

关于商业行为和主权行为的区分标准，理论和实践中主要有两种标准，分别是“行为性质标准”、“行为目的标准”。“行为性质标准”是指以根据国家行为的性质来决定其行为能否豁免。根据法国学者韦斯的观点，如果国家所从事的行为依其性质只有国家或者以国家名义作出，那么便不属于商业行为，国家可以享有豁免；如果该行为是私人也能够从事的行为，那么就是商业行为，国家不能在此享有豁免。“行为性质标准”流行于英国、美国等坚决主张限制豁免原则的国家。例如美国1976年的《外国主权豁免法案》的第1603条则规定“一项行为的商业性质应根据行为过程或特殊交易或行为的性质决定，而不是根据其目的”。“行为性质标准”是一种较为客观和容易适用的标准，是具有很大合理性的。因为从哲学上讲，区别一项事物与另一事物的根源就在于其性质。同时，“行为性质标准”也更符合限制豁免主义的宗旨。因为根据该标准，国家只要是签订合同，购买物品都是属于商业行为，因为私人也可从事签订合同的行为，这大大限制了国家豁免的范围。也正因为如此，该标准也被认为太过武断。这样一来，国家签订合同购买军舰，修建大使馆舍也会被认为属于商业行为。

“行为目的标准”是以行为的目的来区分国家的行为属于商业行为还是主权行为的。相比于直观的行为性质标准，目的标准更为主观。对目的的解读往往只能通过外在行为表现来进行推论，因此也多带有国家的主观意识，所以目的标准在适用上也有一定的困难。另一方面，国家的行为往往是带有以社会公共利益为目的的，由此一来大多数的国家行为往往都会落入豁免的范围，这就使得原本按照性质标准可以判断为商业行为的一部分，却被目的标准否决了。由此，“行为目的标准”的适用结果往往接近于适用绝对豁免原则。也正因为这样，一些坚持限制豁免主义的发展中国家往往在区别商业行为和主权行为时采用“行为目的标准”，以便更好的保护本国的国民经济。

（二）关于限制豁免主义中行为区分标准的一些思考

限制豁免主义在理论上将国家的行为分为了主权行为和商业行为，但是对于何为“主权行为”，何为“商业行为”并没有统一确定的外延和内涵，由此这个原则在实践中往往会有适用困难。“行为性质标准”和“行为目的标准”的提出就是为了解决这个问题。但是，其中仍有问题值得我们注意：

第一，什么叫做行为的目的，什么叫做行为的性质？如何来判断一个行为的性质和目的？其实，性质和目的并不是两个相互独立的方面，人们在分析一个行为的性质时往往会结合其目的来判断。

第二，“行为性质标准”主张以国家行为的性质来判定是否享有豁免权。不同国家的社会制度、文化背景不同，对同一行为的性质认定也不同。这样一来就不免出现一个行为在一国被认为是商业行为不享有豁免，而根据另一国的判定就属于主权行为应该豁免，在国际社会上难以形成统一的认识和判断。

第三，“目的标准”中所称的目的是指一行为的根本目的还是直接目的呢？例如国家为军队购买军靴这一行为，其直接目的只是给军队增添装备，可是根本的目的还是在于维护社会公共的利益，那么这一行为依据“目的标准”是否应当豁免呢？

另外，由于各国对于国家豁免所持的立场不同，即使都持限制豁免立场，在行为区分标准方面也可能有所区别。那么，在这种情况下，对行为的定性应该如何来解决，应该依据哪个国家的标准呢？对行为的定性问题涉及到国际私法当中的识别问题。所谓识别就是指对一问题进行定性和分类。正因为各国对同一概念有不同的解释，或对同一事实将其归入不同性质、不同法律部门，才有了识别问题的产生。解决识别问题最常用的方法就是依据法院地法，因此在涉及国家豁免中行为区分时，也可适用法院地法律来认定。但是应当注意到，单纯的适用法院地法在实践过程中可能造成不公正的结果，因此还是需要根据案件的具体情况作出相应的调整和选择。正如学者郭玉军和徐锦堂所称，“国家行为性质的识别依据问题，是一个权益性相当强的领域，”需要结合案情具体分析对待。

三、 限制豁免主义的新发展

（一）《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对限制豁免主义的发展

国家及其财产豁免问题对各国的利益及其之间的交往非常重要，而不同国家对这个问题有不同的立法和司法实践，容易造成问题和摩擦。因此，为了统一各国在该问题上的做法，联合国国际法委员会从1977年即开始研究国家及其财产豁免问题。经过长期的努力和探索，2004年第59届联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。这是目前世界上关于国家及其财产管辖豁免问题最全面最系统的一个国际法律文件，其许多规定对管辖豁免原则作出了新发展。因此，对该公约的研究是非常有意义的。

第一，应当明确的是，公约在国家及其财产豁免问题上所持的是限制豁免立场。关于是坚持绝对豁免主义还是坚持限制豁免主义，公约并没有明确说明，但是从对公约的序言以及相关条款的分析后我们可以得到答案。公约的序言中明确写到“考虑到国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则”，公约的第5条和第6条规定了一国本身及其财产在另一国享有豁免权，并且应按照该公约的规定来享有和行使豁免权。而公约的第10条至第17条，明确规定了八种不得援引国家豁免的行为。由此可见，公约并不认为一切国家行为及国家财产都享有豁免权，对特定的行为仍然是不允许豁免。

第二，既然公约采用限制豁免主义，那么就不可避免的要对行为区分标准作出规定。在公约通过之前，持限制豁免主义立场的各国在行为区分标准问题上的做法是莫衷一是的，主要有英美等西方发达国家主张的“行为性质标准”和广大发展中国家倾向的“行为目的标准”。其中，英美国家坚持的“行为性质标准”是占优势的。对行为区分标准问题，公约的第2条第2款作出了相关规定。公约认为在确定一合同或交易是否为“商业交易”时，“应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，其目的也应予以考虑”。由此可以看出公约对行为区分标准做了较为统一的规定，采取的是一种以行为性质为主，以行为目的为补充的混合标准。

当然，公约还对国家的定义，国家与国家企业之间的关系以及财产的强制执行等在国家豁免实践中分歧较大的问题进行了规定。总的来说，公约的制定和通过规范了在国家及其财产豁免上的各国做法，有助于防止各国对外国所享有的豁免权进行随意限制，也有助于保护在国际民商事交易中自然人、法人的平等利益。因此，公约的通过可说是整个国际社会的共同期望和需要。但从另一方面来看，公约也有其技术上的不足和缺陷。例如公约条款的含糊不清，对特定问题模糊处理。从公约的许多条款可以看出，公约是在这问题上所持立场不同的各国利益协调，妥协的产物。例如“行为判断标准”条款中，既规定了“行为性质标准”，又用“行为目的标准”进行补充，即是为了既顾及英美国家的利益又照顾广大发展中国家的主张。总的来说，公约的产生是国际社会规范国家豁免问题的开始，是国家豁免问题走向统一规范的里程碑。

（二） 限制豁免主义在国际法上的地位

既然已经通过了《联合国国家及其管辖豁免公约》，那么是否就意味着限制豁免主义已经成为了国际法上的一项规则了呢？我认为答案是否定的。国际法上的渊源包括条约、惯例、一般法律原则等形式。

第一，从条约层面上讲，虽然有了《联合国国家及其管辖豁免公约》，但是该公约至今还处于为生效的状态。公约的第30条规定公约“至第三十份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第三十天生效”。而目前为止，只有28个国家签署了该公约，只有21个国家的国内接受通过该公约。①这些数据很明确的表明了目前公约的签署状况，也意味着从条约层面上讲限制豁免原则并没有成为一项国际法规则。

第二，就习惯国际法而言，限制豁免主义也还并没有取代绝对豁免主义而成为国际法规则。一项国际惯例的形成需要经历相当长时间的理论和实践，目前我们可以说国家及其财产豁免是一项国际习惯法，但却没有足够的证据证明限制豁免原则也已成为国际惯例，因为至少目前仍有不少国家在该问题上采取绝对豁免主义立场。

四、 结语

限制豁免主义虽然目前尚未成为国际法上的一项明确的规则，但它是一种国际上的趋势却是毫无疑问的。从各国实践和国际社会的态度可以知道在未来的国际交往当中会有越来越多的国家逐渐采取限制豁免主义立场，在此种情况下，中国应当作出应有的反应和改变。过去我国在国家及其财产豁免问题上采用的是绝对豁免主义，这一立场在“湖广铁路债权案”以及“两航飞机案”中得以体现。2005年我国签署了《联合国国家及其财产豁免公约》，这标志着我国政府在国家及其财产豁免这个问题上的的立场逐渐转向接受限制豁免主义，但值得注意的是该公约在我国还未得到批准。采取绝对豁免主义的国家在国际交往中是难以对抗采取限制豁免主义的国家的，因此，为了更好的维护我国的利益，保障国际民商事交往中本国私人和法人的权益，我国应当逐步转变为适合国际发展形势，适应我国利益的限制豁免主义立场。同时，我国也应该尽快制定关于国家及其财产豁免的统一立法。

注释：

①数据来源于网站：https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx？src=TREATY&mtds g_no=III-13&chapter=3〈=en 于2016年1月4日访问.

参考文献：

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